STSJ Andalucía 431/2012, 19 de Abril de 2012
| Ponente | JOSE GUILLERMO DEL PINO ROMERO |
| ECLI | ES:TSJAND:2012:5953 |
| Número de Recurso | 635/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 431/2012 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 635/2011 .
Registro General Núm. 2.752/2011.
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Eloy Méndez Martínez.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a 19 de abril de 2012.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, los autos correspondientes al recurso núm. 635/2011, interpuesto por la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF), representada por la Procuradora Doña Mª Dolores Viñals Alvarez y asistida por la Letrada Doña Marta Jiménez Bermejo, contra la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, representada y defendida por el Letrado Don Miguel Sánchez Carmona. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo del Pino Romero, que expresa el parecer de la Sala.
El recurso por el procedimiento especial de derechos fundamentales se interpone contra
el Decreto 104/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía (BOJA núm. 83, de 29 de abril de 2011).
En su escrito de demanda CSIF solicitó el dictado de una sentencia por la que se anule el Decreto recurrido por ser lesivo a los derechos fundamentales de igualdad y no discriminación, acceso a los cargos y funciones públicas (igualdad, mérito, capacidad y publicidad), y libertad sindical íntimamente ligado al de negociación colectiva de los empleados públicos; costas.
El Letrado de la Junta de Andalucía solicitó una sentencia por la que se desestime el recurso. El Procurador de los Tribunales Don Julio Paneque Caballero, en nombre y representación de la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCIA solicitó la desestimación de la demanda y la imposición de las costas al sindicato recurrente. El Ministerio Fiscal en su dictamen consideró procedente la estimación de la demanda.
Acordado el recibimiento a prueba, limitado al expediente administrativo y documental aportada, quedaron a continuación las actuaciones conclusas para deliberación, votación y fallo. CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.
Constituye el objeto del presente recurso seguido por el procedimiento especial para la
protección de los derechos fundamentales de la persona el Decreto 104/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía (BOJA núm. 83, de 29 de abril de 2011).
La Sección Primera de esta Sala dictó Sentencia de fecha 2/11/2011 (Recurso 414/2011 ), que en lo que aquí interesa pasamos a transcribir:
"SEGUNDO.- Tanto los demandantes, como el Ministerio Fiscal, analizan con carácter previo, la naturaleza jurídica y reglamentación del Órgano transformado en Agencia Pública Empresarial, de manera que el precedente del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras, lo constituyó, la denominada Empresa Pública de Gestión de Programas y Actividades Culturales, creada por Decreto 46/1993, adscrita a la Consejería de Cultura y Medio Ambiente. Actuaba en régimen de Entidad de Derecho Público con sujeción a sus propias normas especiales en lo referente a su estructura y funcionamiento, a la Ley de Patrimonio de la Comunidad Autónoma y su Reglamento, a la Ley de Hacienda Pública y demás de aplicación en su régimen económico y financiero y a las normas de Derecho Privado, Mercantil, Civil y Laboral que le sean aplicables por lo que respecta a sus relaciones jurídicas externas, adquisiciones patrimoniales y contratación de cualquier índole, el régimen de personal y en general sus actividades con terceros. En el mes de abril de 2010 por Decreto 138/2010 pasó a denominarse Instituto Andaluz de las Artes y las Letras. Por tanto todo el personal ha sido contratado en régimen de derecho Privado, régimen, que como alega el Ministerio Fiscal difiere notablemente del régimen de acceso y reglamentación del personal funcionario y laboral de la Administración, de manera que su estatuto jurídico es ajeno al concepto de empleado público que contiene el artículo 8 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007 .
Por la llamada Ley de Reordenación del Sector Público Andaluz 1/2011, dicha entidad -Instituto Andaluz de las Artes y las Letras, pasa a denominarse Agencia Andaluza de Instituciones Culturales y a diferencia de lo ocurrido en el Decreto 138/2010, se modifica su régimen jurídico, pasando a tener la consideración de Agencia Pública Empresarial, dedicada a la realización de actividades de promoción pública, prestacionales, de gestión de servicios y producción de bienes de interés público, sin actuar en régimen de libre mercado y sometida al Derecho Administrativo en cuanto al ejercicio de potestades públicas y demás aspectos a que se refiere el Art. 69. 1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Junta de Andalucía, modificada por la Ley 1/2011. Ello determina según los actores, que al integrarse el personal del extinto Instituto Andaluz de las Artes y las Letras, que no tenía atribuidas potestades ni funciones públicas, pasa a formar parte de la Administración Instrumental de la Junta de Andalucía, ejerciendo directa o indirectamente funciones y potestades reservadas por una Ley Básica a los empleados públicos que accedieron a la Administración por los sistemas legales y constitucionales. Siendo contratados por el régimen de Derecho Privado, la integración supone que automáticamente se convierten en empleados públicos al servicio de una Administración Pública, cuya única forma de acceso por imperativo del artículo 23. 2 de la Constitución, ha de estar sustentada en los principios de igualdad, mérito y capacidad, de ahí que la propia Ley de Ordenación, establezca: El personal de las Agencias Públicas Empresariales será seleccionado mediante convocatoria pública en medios oficiales, basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad,
Por ello se sustenta el recurso en dos motivos:
- Nulidad del Decreto por el ejercicio de funciones públicas en la Administración de la Junta de Andalucía, por un personal que no ha accedido a la Administración por el sistema legalmente establecido y estar reservadas constitucionalmente a los empleados públicos.
- Vulneración del Derecho de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con infracción de los artículos 14 y 23. 2 de la Constitución art.14 art.23.2, porque la integración establecida en la Disposición Adicional Segunda, supone que quienes han accedido a la función pública a través del sistema legalmente establecido y conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, vean mermados sus derechos por la entrada de terceros ajenos a la función pública, ocasionando una perturbación ilegítima en el ejercicio del derecho al cargo con flagrante vulneración del derecho de igualdad en el acceso. TERCERO.- El Ministerio Fiscal, considera igualmente, que la Disposición Adicional Segunda, vulnera los Derechos Fundamentales del artículo 14 y 23.2 art.14, art.23.2, denunciando la falta de motivación en esta forma de proceder y porque la integración del personal que propugna, se aleja de los principios básicos constitucionales de acceso, que según doctrina del Tribunal Constitucional; sólo pueden ser exceptuados por muy excepcionales razones objetivas, sin que sea suficiente escudarse en el amparo de la Ley 1/2011. Añade además, que es contraria a la legalidad ordinaria, tal como se recoge en la normativa básica estatal, artículo 55 y siguientes que configuran el precepto constitucional, lo que repercute no sólo en el personal de la Administración funcionarios y personal laboral, sino en los propios ciudadanos que según el Estatuto Básico, tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
La Administración demandada, opone como causas de inadmisibilidad, la falta de legitimación procesal de algunos recurrentes, inadecuación del procedimiento especial de derechos fundamentales, al plantearse cuestiones de legalidad ordinaria, siendo la pretendida vulneración de un derecho de configuración legal, defecto en el modo de proponer la demanda e improcedencia del petitum.
Respecto al fondo, alega, que es la Ley 9/2007 de 22 de octubre modificada por la Ley 1/2011, la que atribuye el ejercicio de potestades públicas a la Administración Instrumental de la Junta de Andalucía, por lo que es una cuestión ajena al debate de vulneración de derechos fundamentales y en cuanto a que aquellas se ejerzan por personal de la Agencia, manifiesta que la Disposición Adicional Tercera del Decreto, deja a salvo el art. 9.3 del Estatuto Básico, que atribuye dicha función a los funcionarios adscritos.
Por otra parte, y por lo que hace al núcleo del litigio, manifiesta que no existe la desigualdad denunciada por no ser idénticos los...
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