ATSJ Cataluña , 14 de Junio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Junio 2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal núm. 213/2011
A U T O
Presidente:
Excmo. Sr. D. Miguel Angel Gimeno Jubero
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada
Barcelona, 14 de junio de 2012.
Dada cuenta; presentados los anteriores escritos de los procuradores Sra. Mª José Blanchar García y Sr. José Rafael Ros Fernández y del Ministerio Fiscal únanse a las actuaciones; y,
Único. Por la procuradora Sra. Mª José Blanchar García se interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia de fecha 12 de julio de 2011 y Auto de aclaración de 10 de octubre de 2011, dictados por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación num. 729/10 . Por providencia de 17 de abril de 2012 se dio traslado a las partes personadas sobre la posible causa de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo efectuado las alegaciones que han considerado oportunas.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª Núria Bassols i Muntada.
Como ha tenido oportunidad de declarar esta Sala de forma reiterada, cuando se formula un recurso de casación por interés casacional, son dos los requisitos que deben concurrir conforme a las previsiones del art. 477, 2, 3 y 3 de la LEC 1/2000 en la redacción vigente cuando se preparó el presente recurso.
En primer lugar, es necesario que en el escrito de preparación del recurso de casación se cite el precepto legal o norma que se estime infringida y, en segundo lugar, el recurso debe presentar interés casacional.
En el escrito de preparación del recurso de casación el recurrente cita como preceptos legales infringidos el artículo 82 del Código de Familia de Catalunya, "així com la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que, dictada en aplicación i interpretació del mateix, estableix els criteris per l' atorgament de la custodia compartida, quins criteris jurisprudencials s' acaben recollin en l' article 233.11 del Codi civil de Catalunya quina infracció, per inaplicació, també es produeix". (a la lletra en el recurs). También se cita como infringido el artículo 83 del Código de Familia de Catalunya, en relación a la limitación temporal del uso de la vivienda conyugal. Sin embargo, solo hay que tener en cuenta la primera de las infracciones legales denunciadas porque es en relación a las mismas en las que se centra el interés cassacional.
También tiene declarado esta Sala de forma reiterada y tal como dispone la Disposición Final dieciséis, apartado quinto, de la LEC de 2000, cuando contra una misma sentencia se interpongan tanto recurso de casación como recurso extraordinario por infracción procesal (tal como ocurre en el supuesto en debate), la Sala deberá examinar en primer lugar si procede la admisión del de casación porque solo en caso afirmativo podrá a su vez analizarse la admisibilidad del por infracción procesal. Consiguientemente, podría pues decirse que la suerte del recurso de carácter procesal, está, en principio o "ad limine" subordinado al de casación. Procede pues, el análisis de la alegada concurrencia de interés cassacional.
Como hemos avanzado el interés cassacional se centra en el artículo 82 del CF que en la actualidad se corresponde con el artículo 233.11 del Código Civil de Catalunya, y como interés casacional se dice que ha sido infringida la jurisprudencia forjada por este Tribunal Superior de Justicia alrededor del concepto jurídico consistente en el "interés del menor". Al efecto el recurso cita las sentencias de esta Sala que tratan el tema de la "custodia compartida" que también fue el objeto principal del debate de la sentencia que ahora se impugna; en concreto se alude a las sentencias de 3 y 8 de marzo de 2010, y la de 31 de julio de 2008.
Como este Tribunal ya tuvo oportunidad de hacer saber a las partes personadas en la providencia dictada al amparo del artículo 483.3 de la LEC, lo cierto es que en la preparación del recurso la parte recurrente no determina la "quaestio iuris" o núcleo de carácter sustantivo en qué consiste el interés cassacional que permitiría determinar que efectivamente la sentencia dictada por la Audiencia resuelve dicha cuestión litigiosa (que es el núcleo decisorio de la sentencia de la AP) de forma contraria a lo que ha fijado este Tribunal Superior de Justicia en su doctrina precedente.
No se identifica pues, la contradicción jurídica que, en su caso, este Tribunal debería resolver como Tribunal de casación. Ello porque, no es suficiente con que se manifieste que la sentencia vulnera la doctrina legal y se citen sentencias del Tribunal Superior en relación con el precepto legal citado como infringido. Tampoco basta con que se exprese el contenido de las sentencias de esta Sala, sino debe de explicitarse la ratio decidendi en que se centra el interés de casación, a saber, en que punto, cómo, cuándo y dónde se produce la contradicción.
Hay que tener en cuenta que tanto el recurso de casación como el recurso por infracción procesal son recursos extraordinarios ya que el principio de tutela judicial efectiva se satisface con las dos instancias ordinarias, y que conforme a reiterada doctrina del TS (vid. AA TS 1ª 30 sep. 2003 -rec. 1018/03 -, 25 may. 2004 -rec. 1456/01 -, 27 jul. 2004 -rec. 661/04 -, 22 feb. 2005 -rec. 1062/04 -, 1 mar. 2005 -rec. 3791/01 -, 24 may. 2005 -rec. 1827/01 - y 21 jun. 2005 -rec. 79/05 -) como de esta propia Sala (vid. por todos el A TSJC 30 may. 2007, el A TSJC 21 ene. 2008 -rec. 80/07- o ATSJC de 3-9-2009), en interpretación de los arts. 477.2.3 º, 479.4 y 483.1 LEC 2000, es en el escrito de preparación del recurso de casación intentado por la vía del interés casacional donde, además de expresarse clara e inexcusablemente la infracción legal que se pretenda denunciar, con cita de los concretos y correspondientes preceptos legales de derecho sustantivo que se estimen infringidos por el tribunal de apelación, debe describirse también el interés casacional -que ha de estar directamente relacionado con la infracción legal denunciada ( A TS 1ª 30 sep. 2003 -rec. 852/03 -)-, de manera suficientemente clara y precisa como para poder ejercer adecuadamente el control de la admisión, tanto por la Audiencia Provincial como, fundamentalmente, por el Tribunal de casación, sin que las omisiones o carencias que al respecto se observen en la preparación puedan luego subsanarse en el posterior escrito de interposición o, en su caso, en el recurso de queja o en el escrito de alegaciones previsto en el art. 483.3 LEC .
La descripción del concreto interés casacional del recurso de casación requiere, por lo tanto, la precisión, sintética pero suficiente, de cuál es el concreto o los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, cuál es la ratio decidendi que, fundamenta dichos pronunciamientos en la resolución impugnada y en qué medida aquéllos y ésta constituyen una vulneración de los preceptos legales de derecho sustantivo citados como infringidos.
Así, el interés casacional, cuya determinación se configura como un presupuesto imprescindible de la admisión del recurso de casación, hace referencia necesariamente a una quaestio iuris de derecho sustantivo, lo que explica que la casación tenga atribuida sólo una función nomofiláctica relativa al derecho sustantivo, puesto que la materia procesal se reserva para el recurso extraordinario por infracción procesal, incluyendo en la misma todo lo relativo a las cuestiones de jurisdicción, competencia objetiva y funcional ( art. 469, 1,1 LEC ) a las normas reguladoras de la sentencia -caso de la incongruencia o de la vulneración de las reglas de la carga de la prueba- ( art. 469,1, 2º) y las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley ( art. 469, 1, 3 LEC ).
Cabe advertir, ab initio, que en el presente supuesto ( art. 477.2.3º LEC ) el examen prioritario de la admisiblidad del recurso de casación debe hacerse autónomamente, en base a los hechos declarados probados en la sentencia y abstracción hecha de lo postulado en el recurso extraordinario por infracción procesal y, por consiguiente, al margen de la pretensión contenida en éste de que los hechos declarados probados en la instancia sean reexaminados o revisados, en base a una pretendida infracción de las normas reguladoras de la sentencia o a cualquier otra infracción procesal.
Ello en consonancia con lo anticipado más arriba, pues mientras continúe en vigor el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios contenido en la Disposición Final 16ª, que sólo permite interponer autónomamente el recurso extraordinario por infracción procesal...
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