STSJ Canarias 128/2012, 16 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 128/2012 |
| Fecha | 16 Mayo 2012 |
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
Da. CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)
D. ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de mayo de 2012.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000056/2012, interpuesto por OPER CANARIOS S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Dna. MARÍA JESÚS RIVERO HERRERA y dirigido por el Abogado D. MANUEL CARRETERO ESQUIVEL, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, habiendo comparecido, en su representación por el Procurador D. OSCAR MUNOZ CORREA y dirigido por el Abogado D. ALEJANDRO GARCÍA MARTÍN, versando sobre urbanismo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 1 de Las Palmas dictó auto el 24 de octubre de 2011, denegando la medida cautelar solicitada.
Se hace constar que por la representación procesal de la entidad OPER CANARIOS SL se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Resolución No 19.409/2011/2.009 de la Directora General del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de 27 de Julio de 2.011 por la que se ordena la paralización voluntaria de la actividad desarrollada en el local sito en la Av. Mesa y López de Las Palmas de Gran Canaria en un plazo de 48 horas con advertencia de precinto.
Interpuso recurso de apelación frente a dicho auto, el demandante en la instancia .
Al recurso de apelación se opuso el Abogado del Ayuntamiento demandado.
Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se senaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.
Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.
La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, "asegurar la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.
Como senala la STC 218/1994, la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la "justicia cautelar" tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1
Dicho Alto Tribunal nos indica que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.
La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos:
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Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar.
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Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como senala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entrana un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" .
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El periculum in mora, conforme al artículo 130.1: "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso.
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La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJC, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).
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La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.
El auto contiene la siguiente fundamentación nuclear para desestimar la medida cautelar solicitada:
"No obstante, debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo que distingue entre la orden de clausura de una actividad que venía...
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