STSJ Cataluña 5143/2012, 9 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 5143/2012 |
| Fecha | 09 Julio 2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 25120 - 44 - 4 - 2009 - 8004903
AM
ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 9 de julio de 2012
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5143/2012
En el recurso de suplicación interpuesto por Rodrigo y Victorio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 28-7-2011 dictada en el procedimiento nº 862/2009 . Ha actuado como Ponente el/ la Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.
Con fecha 12-11-2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28-7-2011 que contenía el siguiente Fallo:
"Acullo parcialment la demanda instada per Victorio i condemno l'empresa demandada Rodrigo a pagar-li la quantitat de 2.704, 12 euros pels conceptes de dietes i nocturnitat d'acord amb el fonament legal cinquè anterior. "
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
L'antiguitat de l'actor es de 9.11.07, la seva categoria professional la de conductor i el seu salari es de 1.378,08 euros euros mensuals (45,96 euros/dia), amb inclusió del prorrateig de les pagues extres (promig salari any 2009 doc. ram actora).
L'actor tenia contractualment assignada una jornada de treball de 40 hores setmanals, de dilluns a divendres i el dissabte, que començava a les 5 del matí anant -del polígon industrial El Segre, de Lleida a recollir el camió, a l'oficina de Correus, a Lleida a carregar. Després se n'anava cap a Organyà, la Seu d'Urgell, Sant Julià de Lòria (Principat d'Andorra) i Andorra La Vella on li descarregaven, sobre els 8 del matí. L'actor no intervenia en la càrrega i descàrrega sinó donant indicacions sobre la distribució d'aqauesta (segons relata el fet provat setè de la sentència del Jutjat Social 1 de Lleida --doc. 7 demandada que es dona per reproduït), quedant lliure fins a 2/4 d'1 del migdia en que tornava d'Andorra La Vella a Lleida on arribava a les 3 de la tarda, al lloc de partida, fent en total 33 hores setmanals (no contradit i doc. 7 demandada).
Durant el temps d'espera el treballador no tenia cap altra ocupació laboral.
Del total anual, l'actor no va treballar els 30 dies de vacances, 48 diumenges, 14 festius nacionals, 3 dies de vacances dels funcionaris, el 24 i 31 de desembre i el dissabte de Setmana Santa.
La conciliació preceptiva es va intentar sense efecte.
Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, y que a su vez ambas partes impugnaron el del contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Frente a la sentencia nº 430/2011 dictada el día 28 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida en los autos seguidos por reclamación de cantidad nº 862/09 se han interpuesto dos recursos de suplicación:
- El primer recurso lo interpone el actor, D. Victorio, que solicita la revisión del hecho probado segundo, la supresión del hecho probado tercero y denuncia la infracción de los arts. 1.1, 1.4, 1.7 y art.4.1 CC en relación con los arts. 16 y 17 CCol. También denuncia la infracción de los arts 217 y 316 LEC y 24 CE .
El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la demandada
- El segundo recurso lo interpone el demandado, D. Rodrigo, que solicita la revisión del hecho probado primero y denuncia la infracción de los arts. 85.2 LPL, y arts.1156, 1195 Y 1196 en relación con el ART.1202 CC
El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la actora
La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.704,12 euros por los conceptos de dietas y plus de nocturnidad.
El buen orden procesal aconseja resolver primero los motivos de revisión fáctica, formulados en ambos recursos al amparo del art.191b) LPL
Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:
- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).
-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -.
-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .
Sentado ello, el actor, D. Victorio, solicita la revisión del hecho probado segundo y la supresión del hecho probado tercero. En relación al hecho probado segundo, cita como documentos a efectos revisorios los discos tacógrafos obrantes en los folios 125 a 131 y el contrato de trabajo del actor, así como la declaración del demandado. Hay que empezar por descartar la declaración del demandado, por ser prueba no apta para la revisión fáctica. En cuanto al contrato de trabajo, el mismo no evidencia la realización de horas extraordinarias ni error alguno en su valoración.
Restan por examinar los discos tacógrafos, respecto de los que a doctrina de esta para la acreditación de las horas extraordinarias es constante y se refleja, entre otras, en : SSTSJ Catalunya de 17 de Marzo del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 2820/2011) Recurso: 6385/2009 ; de 23 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 9147/2010), Recurso: 6687/2009 ; STSJ, de 17 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8273/2010) Recurso: 5946/2009; STSJ Catalunya núm. 9522/2008 de 18 diciembre de 2009 JUR 2009\130929, STSJ Catalunya núm. 4100/2006 de 26 mayo de 2006 AS 2006\2897; STSJ Catalunya núm. 7313/2005 de 30 septiembre AS 2006\78, en las que tenemos dicho que "...los discos de tacógrafo, por sí solos, no acreditan cuál haya sido la jornada efectiva de trabajo del conductor, a los efectos del RD 1561/1995, sino exclusivamente los períodos de circulación del vehículo, velocidad, paradas realizadas, etc..., de ahí que debiera el trabajador acreditar, fuera del tiempo de conducción, cuál era el dedicado diariamente a esperas o tiempo de presencia, sin conducción, puesto que los tacógrafos son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos, ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre ), y por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio,, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que se reclaman.
No desconoce la Sala que al trabajador, en determinados supuestos, le resulta difícil cumplir con esta carga procesal, pero en modo alguno se puede entender invertida, y si bien el artículo 35.5 del RDLeg 1/1995, de 24 de marzo, establece la obligación de registrar diariamente la jornada del trabajador y totalizar el período fijado para el abono de las retribuciones, haciendo entrega de una copia del resumen al trabajador, ello no produce sin más la inversión de la carga probatoria, haciéndose necesario que el trabajador exija su cumplimiento para afrontar en su caso una hipotética reclamación, lo que, en el supuesto que se...
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