SAP Sevilla 274/2012, 23 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Mayo 2012 |
| Número de resolución | 274/2012 |
Rollo 2825/2011
Jdo. Instrucción 2 de Coria del Río
S.O. 2/11
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA Nº 274/12
MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.
DON JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO
DOÑA MARGARITA BARROS SANSINFORIANO
DON CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ
En Sevilla, a veintitrés de mayo de dos mil doce.
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delitos de lesiones graves y lesiones a la pareja contra:
DON Jose Ramón, titular del D.N.I. NUM000, nacido en La habana (Cuba) el NUM001 -75, hijo de Alberto y de María Elena, con domicilio en Coria del Río, c/ DIRECCION000 ñ NUM002, del que no constan antecedentes penales y declarado solvente, en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado. Le representa el Procurador D. Jesús Tortajada Sánchez y le defiende la Abogada Dª. Silvia Muñoz Valera.
Ha sido parte como acusación particular DON Cayetano, representado por la Procuradora Dª. Mª FRANCISCA SOULT RODRÍGUEZ y dirigido por la Letrada Dª. Mª LUISA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ.
Igualmente ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Federico Buero Pichardo, y ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, con el que se formaron las correspondientes Diligencias Previas, luego convertidas en Sumario ordinario en que se dictó auto de procesamiento de Jose Ramón, declarándolo concluso y elevándolo a la Audiencia Provincial, donde se tramitó la fase intermedia, en la cual el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon escrito de acusación contra el procesado por delitos de lesiones a la pareja del artículo 153.2 y 3 del Código Penal y por delito de lesiones graves del artículo 149 del mismo Código, en relación con el 16 y 72, añadiendo la acusación particular una falta de injurias del Art. 620.2 también del texto punitivo.
Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado, tras ser informado de su derecho a guardar silencio, y de los testigos D. Cayetano, Dª Emma, Dª Mónica y D. Justino . El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes.
El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de lesiones a la pareja del artículo 153.2 y 3 del Código Penal por el que solicitó penas de 9 meses de prisión, privación de la tenencia y porte de armas por dos años y un día y prohibición de acercarse o comunicar con la víctima por dos años y seis meses, así como de un delito de lesiones en grado de tentativa del artículo 149 del mismo Código, en relación con el 16 y 72, por el que solicitó la pena de cuatro años de prisión con la correspondiente inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, interesando por último que indemnice a la víctima por las lesiones en 60 euros.
La acusación particular calificó los hechos en los mismos términos, si bien interesó también la condena a ocho días de localización permanente por la falta de vejaciones, fijando la responsabilidad civil en 56 euros por las lesiones y en 3.000 euros por "daño psicológico".
La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución.
HECHOS PROBADOS
Declaramos expresamente probados los siguientes
A finales de mayo de 2007 Jose Ramón y Cayetano iniciaron una relación afectiva como pareja que les llevó ya a primeros del mes siguiente a convivir juntos en el domicilio sito en c/ DIRECCION001 nº NUM003, escalera NUM004, NUM005 NUM006, de Coria del Río, convivencia que mantuvieron hasta que en el mes de Noviembre de ese año Jose Ramón se marchó del domicilio por desavenencias entre ellos.
Jose Ramón sabía ya desde el año 2000 que era portador del VIH, para lo que seguía el oportuno tratamiento médico con antirretrovirales, siendo así que en analítica de control realizada el 16 de abril de
2.007 tenía una carga viral de 167 copias/ml y el nivel de linfocitos CD4 se encontraba en 645 copias/ mm3; posteriores analíticas de 22 de junio y 16 de octubre de 2007 y 30 de enero de 2008 arrojaron para tales parámetros valores de 118-452, 659-607 y 20-675, respectivamente. En el tiempo que duró su relación afectiva, Jose Ramón y Cayetano mantuvieron relaciones sexuales, sin que conste qué prácticas concretas realizaban, no constando tampoco que no utilizaran preservativo salvo en dos ocasiones, ya avanzada la relación, en las que no puede afirmarse que Cayetano desconociera la infección de Jose Ramón .
Ya sobre las 13'30 horas del día 21 de enero de 2008, habiendo terminado su relación, Jose Ramón acudió al domicilio en que seguía residiendo Cayetano y en el curso de una discusión entre ambos, al tiempo que le insultaba, le empujó, golpeó y sujetó fuertemente de los brazos, a resultas de lo cual Cayetano sufrió dolor en zona torácica y miembro superior derecho así como erosiones en antebrazo derecho, de lo cual sanó en dos días, no viéndose impedido para sus ocupaciones habituales, precisando tan sólo una primera asistencia facultativa.
Los hechos que se declaran probados en el último párrafo son constitutivos de un delito de lesiones leves a quien fuera pareja, previsto y penado en el artículo 153.2 del Código Penal, hechos que en realidad vino prácticamente a reconocer el propio acusado, al admitir que había acudido allí y que había empujado y forcejeado con quien fuera hasta poco tiempo antes su pareja, con lo cual no está sino confirmando aún más si cabe la contundente prueba que sobre tales hechos existe en autos, integrada principalmente por el relato coherente y persistente de la propia víctima pero también por las indirectas corroboraciones que suponen los testigos a los que relató casi de inmediato lo ocurrido y que incluso vieron los estigmas lesivos, y también de forma muy importante por la existencia de un objetivo parte médico de asistencia emitido instantes después que describe menoscabos físicos plenamente acordes con la tesis incriminatoria.
Tampoco es controvertido que acusado y denunciante habían mantenido una relación de afectividad análoga a la del matrimonio, al punto de que poco después de iniciarla habían empezado a convivir juntos, relación que aunque había terminado dos meses antes guarda directa relación con los hechos. Además, estamos ante un supuesto agravado del apartado 3 de aquel precepto al producirse los hechos en el que ya entonces era domicilio exclusivamente del agredido, resultando a estos efectos irrelevante de cual de ellos fuere la iniciativa de encontrarse allí.
Sin embargo, no cabe apreciar la falta de injurias que también imputa la acusación particular, pues los insultos que profiriera el acusado son simultáneos y como ataque verbal forman parte en realidad de la propia agresión de que hizo objeto a quien había sido su pareja, agresión física que en consecuencia debe absorber los referidos insultos conforme al artículo 8.3ª del Código Penal .
- Mucho más espinosa es, sin duda, la segunda acusación objeto de este proceso por un presunto delito de lesiones, agravado al tratarse de enfermedad grave, que se dice cometido en grado de tentativa y en cuyo ámbito subjetivo el Ministerio Fiscal postula la existencia de dolo eventual, sin que la acusación particular se pronunciara expresamente sobre este particular aunque del propio relato de hechos en que sustenta su acusación se desprende que no está pensando en dolo directo y sí en el eventual al silenciar a su pareja la infección que sufría. Como ya expuso el Ministerio Fiscal en su informe, pocos son los precedentes jurisprudenciales en relación con el contagio de enfermedades graves, a lo que aún hemos de añadir que en todos ellos, los más penados como dolosos y uno por imprudencia, se había producido efectivamente el resultado lesivo, sin que hayamos sido capaces de encontrar ni un solo precedente de la tentativa que hoy se propone.
A fin de despejar el debate, bueno será comenzar proclamando que ninguna duda hay de que el contagio del VIH, con la consecuente probabilidad muy elevada de desarrollar en forma y plazos no del todo conocidos la enfermedad del SIDA (lo que en todo caso queda a expensas de la precocidad del diagnóstico, tratamiento recibido y otras diversas variables, al menos hasta donde alcanzan los conocimientos de este Tribunal), ha de ser reputado enfermedad grave a efectos del artículo 149 del Código Penal, extremo en el que ni siquiera nos detenemos al ser admitido por todas las partes; así, por ejemplo, ese carácter de enfermedad grave ha sido admitido y casi dado por supuesto por el Tribunal Supremo en sus sentencias 528/11, de 6-6-11, y 1218/11, de 8-11-2011, así como en el auto 1639/05, de 15-9-2005, y el más reciente 135/12, de 26-1-2012 .
Tampoco hay ninguna duda de que el de lesiones es un delito de resultado y que, precisamente por ello, cabe en principio como forma imperfecta de ejecución punible la tentativa, algo que ha sido admitido pacíficamente por nuestra Jurisprudencia (valgan, por todas, las sentencias nº 681/2009, de 22-6-2009, y 1142/2010, de 21-12-2010, en las cuales se condena por delito doloso de lesiones en grado de tentativa ante la ausencia de resultado), aunque en honor a la verdad todas esas resoluciones hablan de dolo directo y se antoja algo más difícil esta última construcción cuando en el ámbito de la culpabilidad nos planteamos el dolo eventual y su siempre difusa frontera con la culpa, en la que la ausencia de resultado sí resultaría determinante de su atipicidad, especialmente porque en la...
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