SAP Barcelona 656/2012, 25 de Junio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 656/2012 |
| Fecha | 25 Junio 2012 |
SECCIÓN QUINTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
ROLLO NÚM.359/2011
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 665/2009
JUZGADO PENAL NÚM. 3 DE BARCELONA
SENTENCIA
ILMOS SRES:
Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS
Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES
Dª PILAR PEREZ DE RUEDA
En la Ciudad de Barcelona, a 25 de junio de 2012.
Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por usurpación de funciones públicas, contra los acusados Don Nemesio y Don Teodoro ; que pende ante esta Sección en virtud de recursos de apelación interpuestos por el Procurador Don Francisco Ruiz Castel en nombre y representación de Don Teodoro y por la Procuradora Doña Mónica Ratia Martínez en nombre y representación de Don Nemesio contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 2 de mayo de 2011.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la Sentencia dice:
"FALLO:
CONDENO A Nemesio como autor responsable de un delito de usurpación de funciones públicas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono en costas.
Condeno a Teodoro como autor responsable de un delito de usurpación de funciones públicas, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 2 años y 16 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono en costas."
Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
El presente rollo de apelación tuvo entrada en esta sección con fecha 22 de diciembre de 2011 y se dicto providencia acordando la resolución del recurso, por necesidades de organización y distribución del trabajo, para el 14 de junio de 2012, no habiéndose resuelto hasta el día de la fecha por pendencia de otras causas preferentes.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que dice:
Los acusados, naturales de Rumania, Nemesio y Teodoro, sin antecedentes penales el primero y condenado ejecutoriamente el segundo por Sentencia firme de fecha 1 de febrero de 2009 por el Juzgado penal nº 20 de Barcelona, por delito de usurpación de funciones a la pena de dos años de prisión, actuando de previo y común acuerdo, sobre las 10,45 horas del día 15 de mayo de 2009, acudieron a la zona "Fundación Miró", sita en la montaña de Montjuic de la localidad de Barcelona, zona habitualmente frecuentada por turistas, donde se dirigieron a Debora y Leticia mientras el acusado Teodoro apuntaba algo en una libreta junto a las turistas, el otro acusado Nemesio registraba sus bolsos, momento en el que fueron sorprendidos por una dotación de los MMEE.
Contra la sentencia dictada interponen recurso de apelación la representación procesal de ambos acusados. Interesan la revocación de la sentencia dictada por otra que los absuelva del delito de usurpación de funciones públicas previsto y penado en el art. 402 CP por los que han sido acusados y condenados en la primera instancia.
Ambos recursos coinciden en las alegaciones que plantean y que son las siguientes:
-
Error en la apreciación de la prueba.
No han quedado probados los hechos que se narran en el relato de hechos probados. No se cumple el requisito subjetivo del delito. Se ignora si las victimas creyeron que los acusados eran agentes de la autoridad.
Las declaraciones de los agentes no tienen valor probatorio. Son testigos de referencia y las victimas no han comparecido en el juicio ni tampoco ante el Juzgado Instructor para preconstituir prueba.
-
Infracción de Ley. Discrepa de la calificación de los hechos como delito de usurpación de funciones públicas previsto y penado en el art. 402 CP . Estima a lo sumo los hechos deben ser calificados como una falta de estafa del art. 623.4 del CP . Entiende que el hecho de hacerse pasar por policía es un engaño a terceros a los efectos de apropiarse de dinero ajeno.
El recurso se estima.
Los motivos denunciados concurren.
Los hechos descritos en el relato de hechos declarados probados en esta instancia no pueden calificarse como un delito de usurpación de funciones públicas del art. 402 del CP .
Este delito castiga el que ilegítimamente ejerciera actos propios de un funcionario público atribuyéndose carácter oficial.
No existe prueba de cargo que acredite el elemento objetivo consistente en realizar actos propios de un funcionario público por el que el sujeto activo se hace pasar, atribuyéndose carácter oficial que constituye el elemento subjetivo.
La única prueba de cargo practicada en el juicio ha consistido en las testificales de los Mossos NUM000 y NUM001 en el juicio que son testigos presenciales de parte de los hechos pues relatan de manera uniforme que a media distancia con foto de uno de los acusados ven que un sujeto con gafas anota algo al lado de dos turistas y otro registra unos bolsos y al acercarse ven que uno de ellos coincide con el acusado del que portan la fotografía, que anota los datos de las turistas, acusados que ante la presencia policial huyen, arrojan los bolsos que resultaron ser de las turistas y encuentran por el suelo una placa acreditativa de policía del acusado Nemesio .
Estas testificales no pueden complementar a las testificales de los Mossos NUM002 y NUM003 que refieren la narración de los hechos que les hicieron las turistas y en esta condición son testigos de referencia y aunque a su vez documentaron las correspondientes actas obrantes a los folios 31 y 34, con las manifestaciones de las testigos estos no han sido susceptibles de ser interrogadas por las defensas de los acusados ni han sido prestadas ante la autoridad judicial por lo que no constituyen prueba suficiente de las manifestaciones de la testigos víctimas de estos hechos expresivas de que los acusados se identificaron como policías y les mostraron una placa acreditativa, y les solicitando su documentación . Por lo que la sentencia debe ser absolutoria por este delito.
Sobre la valoración de los testigos de referencia de las víctimas, que además documentaron el Acta en el lugar de los hechos con las manifestaciones de las victimas con domicilio en Paris que no comparecieron en el juicio debidamente citadas, hay que recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la Sentencia que a continuación se transcribe:
).- El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, como decíamos en STS 383/2010 de 5-5 - que entre las garantías que comprende el art. 24 CE EDL1978/3879 para todo proceso penal destacan - señala el T.C. s. 178/2001 de 17- 9- por ser principios consustanciales del mismo, los de contradicción e igualdad. "En tal sentido el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE EDL produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo. Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimísmo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, ni que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla encaminada a asegurar el éxito de la investigación y en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia".
Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de particular vigencia en dos momentos de la instrucción que suelen presentarse sucesivamente, como son:
a) la proposición de diligencias de investigación y medios de prueba, que corresponden al imputado en las mismas condiciones y términos en el que pueda hacerlo las acusaciones, derecho sometido a la facultad directora del Juez de instrucción que admite y rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas.
b) En el momento de la práctica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propia defensa, concediendo pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que no implica asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias y la necesidad de la notificación de aquella práctica para posibilitar esa intervención, que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.
Por ello en SSTS 1238/2009, de 11-12 y 1080/2006, de 2-11, hemos dicho que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en...
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