SAN, 12 de Julio de 2012
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2012:3140 |
| Número de Recurso | 275/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a doce de julio de dos mil doce.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 275/11 que ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Sra. Gutiérrez Álvarez en nombre y representación de PROMOCIONES HABITAT S.A. frente a la Administración del Estado defendida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra Resolución dictada por el Tribunal Económico-administrativo Central el día 5 de abril de 2011 en materia relativa a Impuesto sobre el Valor Añadido con una cuantía de 49.564,64 euros. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
La recurrente indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional contra la resolución del TEAC de 5-IV-2011. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito de 2 de abril de 2012 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se anulen los actos administrativos impugnados, con reconocimiento del derecho a la devolución de 117.643,70 euros.
El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la inadmisibilidad y subsidiariamente la desestimación del recurso.
Las partes, por sus orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los escritos de demanda y de contestación a la demanda.
La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 10 de julio de 2.012, en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 5 de abril de 2011 del Tribunal Económico Administrativo Central (R.G. NUM000 ) por la que se estima en parte el recurso de alzada interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 CB contra Resolución del TEAR de Madrid de 23 de junio de 2008 desestimando la reclamación NUM001 interpuesta frente a acuerdo de liquidación de la AEAT de 23 de septiembre de 2003 derivado del acta de disconformidad A02 NUM002 por el IVA ejercicio 2002, resultando un importe a devolver de 1.737.252,14 euros.
La regularización tuvo su origen en el hecho de que la entidad recibe certificaciones de obra que contabiliza y deduce en la fecha de la certificación y que corresponden a ejecuciones de obra que aún no han sido puestas a disposición del propietario y no se ha efectuado el pago de las mismas. La AEAT considera que el IVA de las certificaciones de obra es deducible en el momento en que se efectúa el pago, que es cuando se devenga el Impuesto, razón por la que se minora el IVA soportado deducido por la entidad.
El segundo hecho es que la entidad cobró sumas a los comuneros en concepto de "cantidad estimada inicialmente para atender los gastos de constitución e intereses de preamortización del crédito hipotecario" no incluyendo estas sumas en la base imponible del IVA. La AEAT incrementa la base imponible en estas sumas porque entiende que la prestataria es la Comunidad de Propietarios y no los comuneros.
El Abogado del Estado alega varias causas de inadmisibilidad del recurso:
-. Por falta de legitimación activa.
-. Por falta de acuerdo para entablar acciones, ex art. 45.2.d de la ley jurisdiccional .
A la primera alegación contesta la recurrente señalando que consta en el expediente administrativo la escritura de constitución de la comunidad de propietarios, y en la misma se señala que la Comunidad se integra por los fundadores y por las personas físicas y jurídicas que se adhieran y ratifiquen la escritura. Igualmente resulta de los arts. 2 y 6 de los Estatutos. Y que en la escritura de 30 de julio de 2007 se formaliza la fusión por absorción por PROMOCIONES HABITAT de las entidades que constituyeron la Comunidad.
En la sentencia dictada por esta Sala y Sección el día 18 de mayo de 2010 que se encuentra en el origen de este recurso, se resolvió a favor de la admisiblidad del recurso de alzada interpuesto por la hoy actora señalando que conforme a los estatutos de la Comunidad de Propietarios se encomienda a la sociedad gestora "la administración, gestión, dirección y gobierno de todas las actividades que requiera el cumplimiento del objeto social" en concreto, se le faculta para interponer reclamaciones económico- administrativas y contencioso-administrativas.
Por estas mismas razones, debe declararse admisible el recurso reconociendo legitimación activa en el mismo a PROMOCIONES HABITAT S.A.
En relación con la segunda alegación, la actora se limita a decir que "aunque cierto es que no se aportó al escrito de interposición, en cambio si existe decisión adoptada por el órgano competente para entablar el presente recurso conforme se acredita en el documento que se adjunta como anexo" y aporta el documento correspondiente.
El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2011, dictada en el recurso de casación nº 887/2009 señaló que:
"Como hemos dicho, entre otras, en sentencia de 11 de febrero de 2008 (RC 1993/2004 ), el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción diferencia con toda claridad el supuesto, previsto en su número 2, de que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación; de aquel otro, previsto en su número 1, en el que el defecto se alega por las partes en el curso del proceso, en cuyo caso -que es el de autos- el litigante que incurrió en el defecto podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. A partir de esa primera distinción, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del artículo 138 no impone que, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, el órgano jurisdiccional requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión; pero tal requerimiento sí resultará necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa.
Doctrina, esta, que ha sido matizada y completada por sentencias posteriores como las de esta Sala y Sección de 20 de julio de 2010 (RC 5082/2006 ), 11 y 18 de marzo de 2011 ( RRC 1402/2007 y 1657/2007 ) y 24 de mayo de 2011 (RC 5256/2007 ), donde puntualizamos que si...
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