STS, 18 de Julio de 2012

La Sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) disponiendo lo siguiente: " Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Coral del Castillo Olivares Barjacoba, en nombre y representación de UNION SINDICAL DE CONTROLADORES AEREOS (USCA), seguido por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contra Acuerdo del Ministerio de Fomento de fecha 23 de septiembre de 2010, sobre determinación de servicios mínimos, al que la demanda se contrae" .

Por escrito de la Procuradora Doña Coral del Castillo Olivares Barjacoba, en la representación arriba indicada, que tuvo fecha de entrada en este Tribunal el 29 de noviembre de 2011, se formaliza el presente recurso de casación, en el que, tras alegar cuantos y hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, termino suplicando "(...) dicte sentencia por la que casando la recurrida, de fecha 23 de mayo de 2011, dictada por la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (autos 9/2010), estime el recurso contencioso-administrativo formulado por la Unión Sindical de Controladores Aéreos, contra la resolución conjunta de la Secretaría de Estado de Transportes y la Secretaría de Estado de Planificación e Infraestructuras, ambas del Ministerio de Fomento, a que dio lugar el Acuerdo de 23 de septiembre de 2010, entre el Ministerio de Fomento y la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO, la Federación de Transportes, Comunicaciones y Mar de la UGT, y la Federación de Servicios Públicos de la UGT, por el que se determinaron servicios mínimos para la huelga general convocada para el día 29 de septiembre de 2010, declarando la nulidad de dicha Resolución".

Por providencia de 7 de febrero de 2012 se admitió el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Séptima.

El Abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito, presentado el 2 de abril de 2012, en el que solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

El Fiscal, por escrito de 12 de abril de 2012, interesó se declarara no haber lugar al recurso de casación.

Por su parte, la Procuradora Sra. Ruiz Esteban, en representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, en su escrito presentado el 19 de abril de 2012, suplicó se desestimara el recurso y se confirmara la sentencia recurrida

La Procuradora Sra. Peláez Díaz, en representación de la Federación Estatal de Transportes, Comunicaciones y Mar de la Unión General de Trabajadores, en su escrito presentado el 23 de abril de 2012, suplicó se desestimara el recurso por resultar ser conforme a derecho la sentencia recurrida.

Se efectuó el señalamiento para la votación y fallo en la fecha de 11 de julio de 2012, habiendo tenido lugar, y habiéndose observado en la tramitación del presente recurso las formalidades legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Contra la Resolución conjunta de la Secretaría de Estado de Transportes y de la Secretaría de Estado de Planificación e Infraestructuras del Ministerio de Fomento, de 23 de septiembre de 2010, por la que se determinaron los servicios mínimos de los servicios públicos esenciales para la comunidad en los servicios del transporte, con motivo de la huelga general convocada para el día 29 de septiembre de 2010, interpuso, por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, recurso contencioso-administrativo la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA).

Dicho recurso fue desestimado por la sentencia recurrida en el presente recurso de casación, habiendo sostenido la Sala de instancia lo siguiente

" SEGUNDO: (...) Resulta del expediente administrativo que, con fecha 7 de septiembre de 2010, los Secretarios Generales de las Centrales Sindicales CC.00 y UGT se dirigieron al Ministro de Trabajo comunicando la convocatoria de huelga general que afectaría a todas las actividades laborales y funcionariales desempeñadas por los trabajadores y por los empleados públicos de las empresas y organismos establecidos dentro del ámbito geográfico y jurídico del Estado español, advirtiendo que la huelga afectaría también a las empresas y organismos encargados de prestar servicios públicos, que tendría lugar durante la jornada del día 29 de septiembre de 2010, comenzando a las O Horas y terminando las 24 horas de dicho día.

Con fecha 20 de septiembre de 2010, los Secretarios Generales de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO (FSC- CCOO) y de la Federación de Transportes, Comunicaciones y Mar de la UGT remitieron al Ministerio de Fomento la propuesta de servicios mínimos para la jornada de huelga general. Celebradas reuniones, entre los días 21 y 23 de septiembre de 2010, entre las organizaciones sindicales mencionadas y el Ministerio de Fomento, a fin de lograr un acuerdo sobre los servicios mínimos en del transporte, finalmente el día 23 de septiembre se alcanzó el acuerdo que se incorporó a cuatro anexos adjuntos al Acta de la última reunión, referidos a cada uno de los modos de transporte competencia de dicho Ministerio. En el anexo III, se recogen los servicios mínimos de transporte aéreo.

Con la misma fecha, el Director General de Aviación Civil convocó a la Asociación de Compañías Españolas de Transporte Aéreo, a cada una de las compañías afectadas, y a la Asociación de Empresas de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos a una reunión para acordar y concretar la relación de códigos de vuelo y horarios que conformarán la operación correspondiente a los servicios mínimos para el día de la huelga.

El mismo día 23 de septiembre de 2010, se dictó Resolución conjunta de la Secretaría de Estado de Transporte y de la Secretaría de Estado de Planificación e Infraestructuras por la que se determinan los servicios mínimos de los servicios públicos esenciales para la comunidad en los servicios de transporte, con motivo de la huelga general convocada para el día 29/09/2010. En dicha resolución se razona sobre la necesidad de establecer mecanismos para la efectividad simultánea de los derechos de libre circulación y de huelga, de acuerdo con criterios jurisprudenciales ya establecidos, y buscando la combinación de medios de transporte que garanticen, simultáneamente, las mayores prestaciones posibles a los usuarios del transporte en intensidad y "mallado" territorial de las correspondientes redes, combinado con la mayor afectación a la prestación de servicios esenciales del menor número posible de trabajadores, de manera que se posibilite el libre ejercicio del derecho de huelga a la mayoría de los trabajadores del sector y, al mismo tiempo, se garantice la satisfacción, aún a niveles mínimos, del derecho de los ciudadanos a la libertad de circulación. Se exponen los criterios utilizados, en función de la distancia entre destinos, tipo de conexiones, áreas afectadas y modos de transporte.

En el punto 3 se fijan los criterios para el transporte aéreo, teniendo en cuenta las características propias del mismo, la seguridad aérea y la normativa europea y nacional de aplicación. En relación con AENA, entre los servicios que se considera imprescindible desarrollar se cita en primer lugar "la actividad de Control de la Circulación Aérea y de regulación del flujo del transporte aéreo", servicio que debía ser mantenido en todos los Centros, en la forma indicada en el Anexo lll-B. En dicho Anexo se incorpora un cuadro de servicios mínimos aeroportuarios para cada Centro de trabajo, distinguiendo cada servicio, plantilla programada, plantilla del Centro, por turnos, número de trabajadores afectados durante los turnos del periodo de huelga, número de trabajadores afectados durante la jornada normal del periodo de huelga, etc.

TERCERO: Pues bien, atendidos los concretos motivos de impugnación deducidos en la demanda, no cabe achacar falta de motivación al 'Acuerdo" impugnado, incorporado a la Resolución conjunta de la Secretaría de Estado de Transporte y de la Secretaría de Estado de Planificación e Infraestructuras, pues además de ser resultado de una larga negociación, se plasma en una serie de criterios que tratan de compatibilizar los derechos fundamentales en conflicto, tal como se justifica en la resolución, y tienen en cuenta numerosos factores, que se especifican, con especial incidencia de la naturaleza del servicio que se presta, como es la consideración a las comunicaciones entre la península y las islas, Ceuta y Melilla, las comunicaciones entre las islas, las de la península y el extranjero y las intrapeninsulares, fijando distinto porcentaje de vuelos en unas y otras.

Tampoco puede entenderse que los servicios esenciales establecidos, así como el número de trabajadores nombrados para su cobertura sean desproporcionados, excesivos y vulneren el derecho constitucional de los trabajadores a la huelga, reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución , en la interpretación que del mismo hace la doctrina del Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta la naturaleza del servicio de que se trata.

La doctrina constitucional sobre el ejercicio del derecho de huelga en servicios esenciales de la comunidad ( SSTC 11/1981 , 26/1981 , 33/1981 , 51/1986 , 53/1986 , 27/1989 , 43/1990 , 122/1990 y 123/1990 ), se resume y estructura en STC de 16/01/92 , destacando los siguientes aspectos:

" (...) "

En el presente caso, como hemos dicho, los actos impugnados gozan de motivación, a la luz de la doctrina reseñada, que viene a establecer los perfiles de las disposiciones reguladoras de servicios mínimos, desde la perspectiva de la debida motivación formal y material, en relación con el adecuado respeto del derecho de huelga, consagrado en el art. 28 de la Constitución española , al incorporar una amplia serie de factores tenidos en cuenta para la determinación de los servicios mínimos.

Pero se da, además, la atípica situación de que está impugnando la determinación de los servicios mínimos, con base en una supuesta limitación injustificada del derecho fundamental de huelga, una organización sindical que no era ninguna de las convocantes de la huelga en cuestión, de manera que se denuncia la vulneración de un derecho que la organización sindical no había ejercido.

CUARTO: Asimismo, alega que la Administración demandada solo convocó a la reunión a las Federaciones sindicales convocantes de la huelga, impidiendo la participación en el acuerdo sobre los servicios mínimos a aquellas organizaciones sindicales que acreditan representatividad suficiente en los distintos ámbitos del transporte, como es el caso de USCA, único sindicato más representativo en el ámbito de la navegación aérea, que agrupa en su seno a más del 95% de los controladores aéreos del Estado y es reconocida como única interlocutora válida para la representación de ese colectivo. Considera la actora que esta omisión de su convocatoria constituye una flagrante vulneración del derecho a la libertad sindical, que determina que la actuación impugnada deba ser calificada de nula de pleno derecho, pues los sindicatos convocantes de la huelga carecen absolutamente de representación en el ámbito funcional del control del tránsito aéreo, ya que tal representación la ostenta la organización recurrente.

Efectivamente, la organización sindical actora no fue convocada a la reunión con el Ministerio de Fomento, como no lo fue ninguna otra distinta de las convocantes de la huelga, pero no hay constancia de que solicitase su presencia y le fuese impedido asistir.

Por otra parte, tal como señala el Abogado del Estado, la organización recurrente carece de representación institucional ante la Administración General del Estado, representación que corresponde a los sindicatos más representativos a nivel estatal.

Los sindicatos firmantes del Acuerdo fueron aquellos que plantearon el conflicto, mediante la convocatoria de huelga general, por lo que gozaban de total legitimación para la negociación y firma del acuerdo, al amparo de la Ley Orgánica 11/1985, de Libertad Sindical.

El artículo 6 de esta Ley establece en su apartado 1 que: (...)

El sindicato recurrente acredita ser el más representativo en el sector del control aéreo, pero no acredita su representatividad en el ámbito de AENA. En todo caso, como hemos dicho, no tenía por qué ser llamado a una negociación en una huelga general en cuya convocatoria no participaba " .

El recurso de casación presenta tres motivos articulados todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .

En el primero, se alega la infracción del artículo 58.2 de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 28.2 de la Constitución española , así como de la jurisprudencia aplicable. En esencia, sostiene que la sentencia recurrida incurre en las citadas vulneraciones normativas al tener por debidamente justificada y razonada la resolución dictada por la Administración en relación con los servicios mínimos fijados en la actividad relativa al control del tránsito aéreo. Por el contrario, el sindicato recurrente estima que tal motivación es genérica y que en un caso como el presente, en que los servicios mínimos establecidos abarcaban la totalidad de los habitualmente programados en día normal y que, por tanto, impedían de facto el ejercicio del derecho de huelga a todos los trabajadores que prestaban servicios en dicho ámbito del control de la circulación aérea, se precisaba de una justificación objetiva y razonable.

El segundo motivo, denuncia la vulneración del artículo 28.2 de la Constitución española . Refiere que, de la documentación obrante en autos, resulta acreditado que los servicios mínimos fijados eran coincidentes y, en algunos casos, superiores a los programados para jornadas ordinarias en el que el servicio se prestara con normalidad y que ello da cuenta de lo desproporcionado y abusivo de los mismos, máxime si se toma en consideración que los porcentajes de los servicios de vuelos disminuyeron en la jornada de huelga por lo que, a su juicio, lo coherente sería que el servicio de control de tránsito aéreo también hubiera disminuido.

En el tercer motivo, sobre la base de una supuesta vulneración de los artículos 28.1 de la Constitución española y 2.2 de la Ley Orgánica 11/1982, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , se denuncia que no tuvo intervención en la negociación que la Administración llevó a cabo con las organizaciones sindicales para la determinación de los servicios mínimos a pesar de que, en el sector del control del tránsito aéreo, el sindicato recurrente constituye la organización más representativa . Estima carente de fundamento que el ejercicio del derecho de huelga de sus representados sea desarrollado por otras organizaciones que no cuentan con implantación en dicho sector y sostiene que la sentencia recurrida yerra cuando entiende que el derecho para negociar los servicios mínimos sólo lo ostentan las organizaciones convocantes de la huelga pues lo razonable es que en dicha negociación estuvieran presentes los representantes directos en el ámbito específico ya que son los que mejor conocen cuáles son los servicios precisos para mantener la garantía que precisa el ciudadano. Asimismo, alega que no tenía porqué conocer el desarrollo de las negociaciones por lo que no se le puede reprobar que no solicitara su presencia en las mismas y, por último, argumenta que nada tiene que ver la representación institucional que ostentan los sindicatos más representativos a nivel estatal o autonómico con el ejercicio del derecho de huelga, que lo ostentan todos los sindicatos y no sólo los más representativos.

Con carácter previo a la resolución del presente recurso, es preciso pronunciarse sobre la causa de inadmisibilidad opuesta al mismo. No comparte esta Sala que, tal y como propugna el Abogado del Estado, el recurso sea una simple reiteración de los argumentos expuestos por el Sindicato recurrente en la instancia puesto que, tal y como quedaba resumido en el Fundamento anterior, el Sindicato recurrente dirige dicho motivo contra la sentencia recurrida, objetando que su fundamentación es insuficiente para justificar, como hizo, los servicios esenciales y los porcentajes fijados por la resolución recurrida, amén de combatir la argumentación en ella ofrecida para negar el derecho del sindicato recurrente a formar parte de la negociación que precedió a la adopción de dicha resolución.

Dicho esto, la cuestión que plantea, en primer lugar, el sindicato recurrente radica en determinar si la amplitud de los servicios mínimos esenciales fijada en los servicios de control de tránsito aéreo con motivo de la huelga general convocada para el día 29 de septiembre de 2010 se encontraba suficientemente motivada en la resolución del Ministerio de Fomento, tal y como aprecia la sentencia recurrida, o si, por el contrario, carece de la debida justificación, resultando, por tanto, excesivos e incompatibles tales servicios con el derecho de huelga.

Para dilucidar tal controversia resulta preciso acudir a la Resolución conjunta del Ministerio de Fomento y analizar la fundamentación que empleó para justificar los servicios mínimos que fijó. Comenzaba dicha resolución con una introducción en la que, brevemente, se exponía la forma y manera en que dicha huelga se gestó y en la que se precisaban los sectores de actividad de dicho departamento ministerial que resultaban afectados por la convocatoria de la misma y que eran:

Transporte aéreo.

Transporte por ferrocarril.

Transporte Aéreo.

Transporte Marítimo.

Seguidamente, se señalaba que:

" Dada la naturaleza de esta convocatoria de huelga, que afecta a todo el territorio nacional y a la totalidad de los modos de transporte y teniendo presente la necesidad social y la obligación legal existentes de establecer la garantía de prestación de un mínimo de servicios del transporte que permita a los ciudadanos sus desplazamientos más urgentes, compaginando el ejercicio de su derecho constitucional a la libre circulación con los, también, derechos constitucionales de huelga de los trabajadores convocados y de trabajo para aquellos trabajadores que decidan no secundar la convocatoria de huelga, incluyendo en este caso el de la imprescindible oferta de transporte para acudir éstos a los centros de trabajo, se han mantenido contactos y reuniones precisos entres las diferentes empresas y los sindicatos y Federaciones Sindicales convocantes con el objeto de negociar el alcance concreto de aquellos servicios de transporte esenciales para la comunidad.

(...) La propia convocatoria de huelga y su ámbito de desarrollo, la totalidad de los modos de transporte interurbano del país, presentan una particular incidencia en el ejercicio del derecho constitucionalmente protegido de libre circulación, así como el deber que compete también a esta Autoridad de velar porque el legítimo ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores se vea constreñido en la menor medida posible por el establecimiento de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de transporte para la comunidad -en los términos del art. 28.2 de nuestra Constitución y del art. 10.2 del RDL. 17/1977 de 4 de marzo ; ha parecido conveniente articular los mecanismos formales precisos para la efectividad simultánea de ambos derechos fundamentales sobre la base de la consideración global del sistema de transporte nacional como una totalidad apta para satisfacer simultáneamente, por medio de su configuración intermodal, los intereses y necesidades sociales a que atienden los derechos de libre circulación y huelga.

Utilizando, entonces, criterios jurisprudenciales ya establecidos al respecto, se ha buscado aquella combinación de medios de transporte que garantice simultáneamente, las mayores prestaciones posibles a los usuarios del transporte en intensidad y "mallado" territorial de las correspondientes redes, combinado con la afectación a la prestación de servicios esenciales del menor número posible de trabajadores de manera que se posibilite el libre ejercicio del derecho de huelga a la mayoría de los trabajadores del sector y al mismo tiempo, se garantice la satisfacción, aún a niveles mínimos, del derecho de los ciudadanos a la libertad de circulación.

En esa línea, se ha considerado que todos aquellos destinos situados a más de 500 km. de distancia entre sí, calculándose esa distancia, en el caso de las relaciones peninsulares utilizando modos de transporte terrestre, o si ofrecen una demora de, al menos, 4 horas de viaje utilizando los medios de transporte terrestre disponibles, deben ser comunicados, además de por servicios regulares de carretera, por avión y por servicios ferroviarios de larga distancia realizados sobre líneas de alta velocidad ( . ..)".

A continuación, procedía a fijar los servicios mínimos de manera individualizada para los distintos sectores del transporte antes referidos, destacándose, por resultar de interés a esta casación, lo establecido en su apartado 3, referido al transporte aéreo y, más concretamente, lo señalado en su subapartado 3.2 en el que se fijaban los correspondientes a la E.P. AENA. Decía concretamente la Resolución en este punto que:

" El Real Decreto 776/1985, de 25 de Mayo, sobre Garantía de Prestación de Servicios Esenciales en materia de Aviación Civil, dispone que las situaciones de huelga que afecten al personal directamente implicado en la prestación de los servicios esenciales aeroportuarios y de navegación aérea se entenderán condicionadas en todo caso al mantenimiento de los servicios públicos esenciales para la comunidad.

De acuerdo con el Convenio de Aviación Civil Internacional firmado en Chicago el 7 de diciembre de 1944, y ratificado por España el 21 de febrero de 1947, y publicado en el BOE de 24 de febrero de 1947, todas las aeronaves de los demás Estados contratantes que no se utilicen en servicios internacionales regulares tendrán derecho, de acuerdo con lo estipulado en el citado Convenio, a penetrar sobre su territorio o sobrevolarlo sin escalas, y a hacer escalas en él con fines no comerciales, sin necesidad de obtener permiso previo lo que implica la necesidad de afrontar su control y con ello el mantenimiento de los subsistemas de navegación aérea correspondientes, debiéndose también hacer constar, por otra parte, que, de acuerdo con lo previsto en el Capítulo 2, número 2.1.2-del Anexo II y Capítulo 3, norma 3.1, del Anexo 15 del Convenio citado, la obligación de dar servicios de tránsito aéreo y de información de cada Estado contratante, no sólo se extiende a su espacio aéreo, sino también a las áreas de las que se haya hecho responsable en base a los acuerdos regionales de navegación aérea, por lo que estos servicios han de mantenerse ineludiblemente en aquellas zonas a cargo de España y que no son de su soberanía.

El transporte aéreo es un servicio esencial, como ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para cuya prestación en las debidas condiciones de seguridad resulta imprescindible desarrollar las actividades que se enumeran a continuación, con la participación de los trabajadores convocados a la huelga:

- La actividad de Control de la Circulación Aérea y de regulación del flujo del transporte aéreo ( . ..)".

Pues bien, vista la justificación ofrecida en la Resolución recurrida debemos compartir el criterio de la Sala de instancia que la consideró válida y suficiente, por cuanto, la motivación expuesta atiende a las concretas circunstancias de la huelga convocada - huelga general que afecta a todos los sectores del transporte- y permite conocer, en líneas generales, cuáles son los elementos valorados para la determinación de los servicios de carácter esencial para la comunidad. Es verdad que en el análisis del derecho de huelga esta Sala viene siendo especialmente rigurosa en la exigencia de una motivación concreta que justifique en cada caso la cuantía de los servicios mínimos. Sin embargo, en el presente caso, la fijación de los servicios mínimos es el resultado de un acuerdo entre la Administración y los Sindicatos convocantes de la huelga, sin que la ahora recurrente hubiera participado en la convocatoria, por lo que sin entrar en el análisis de su legitimación, lo cierto es que, sin haberse sumado a la convocatoria de la huelga, como tal Sindicato, impugna después los servicios mínimos, exigiendo una motivación de los que le afectan, basándose en que alcanza a los mismos trabajadores que hacen la jornada ordinaria, e incluso que al haberse producido menos vuelos, ni siquiera eran necesarios éstos. Sin embargo, la función que realiza el controlador no es equiparable a la de otros trabajadores, precisamente por ser esencial para la seguridad del tráfico aéreo, por lo que es posible que en una huelga, un determinado servicio haya de permanecer operativo en su totalidad o en un gran porcentaje, aunque en el sector los servicios mínimos sean solo los indispensables para que el derecho de huelga no quede desvirtuado.

En cuanto a la falta de intervención del Sindicato en la fijación de los servicios mínimos, es evidente que si no se sumaba a la huelga, nada había que negociar con dicho Sindicato, por lo que procede desestimar el motivo de casación.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede hacer imposición de las costas procesales a la parte recurrente, limitando los honorarios de la parte demandada a la cantidad máxima de 3000 euros.