AAP Madrid 538/2012, 4 de Julio de 2012
| Ponente | EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA |
| ECLI | ES:APM:2012:10394A |
| Número de Recurso | 487/2012 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 538/2012 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
D. TOMAS YUBERO MARTINEZ
SECRETARIO DE SALA
ROLLO APELACIÓN 487/12
DILIGENCIAS PREVIAS 936/09
JUZGADO INSTRUCCION Nº 4 ALCOBENDAS
AUTO Nº 538
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS SRS. DE LA SECCIÓN TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA
Dª ROSA REBOLLO HIDALGO
------------------------------------Madrid, 4 de julio de 2012.
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ANTECEDENTES PROCESALES
Por la representación de Delfina, y por la de Landelino se interpusieron ante el Juzgado
de Instrucción nº 4 de Alcobendas sendos recursos de reforma y subsidiaria apelación contra el Auto de fecha 26 de enero de 2012, dictado en las diligencias previas y por el Juzgado de Instrucción de referencia, en el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de Marisa, y se rechazó respecto de los mismos. Delfina se adhirió al recurso de Landelino, y el Ministerio Fiscal se adhirió a ambos recursos. Por Auto de 25 de mayo de 2012, se rechazó la reforma y se admitió la apelación. Dado traslado a las partes personadas, Salvador solicitó la desestimación de los recursos de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.
Repartido el recurso a esta sección de la Audiencia Provincial el día 28 de junio de 2012, se señaló para la deliberación del mismo la audiencia del día de hoy, siendo ponente el Magistrado D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA.
Los elementos configuradores de la prevaricación administrativa relacionados en la doctrina
jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1993, 21 de febrero y 23 de septiembre de 1994, 15 de febrero, 10 de julio y 17 de marzo de 1995, 16 de febrero de 1996, 2 de julio de 1997, 9 de febrero de 1998, 18 de mayo y 2 de noviembre de 1999, 22 de mayo de 2001, 11 de marzo de 2002, 10 de febrero, 26 de junio y 23 de diciembre de 2003, 29 de septiembre de 2004, 19 y 28 de abril y 18 de julio de 2005, 8 de junio de 2006, 9 y 28 de junio, 25 de septiembre y 14 de noviembre de 2007, 1 de diciembre de 2008, 11 y 13 de marzo, 13 de abril y 1 de julio de 2009, 4 de febrero y 4 de marzo de 2010, 2 de febrero y 8 de noviembre de 2011, 9 de febrero y 12 de abril de 2012 ) son los siguientes:
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El bien jurídico protegido es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución, a la vista de los arts. 103 y 106 de dicho texto fundamental, que sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa, estableciendo el primero la obligación de la Administración Pública de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo el mismo sometimiento al principio de legalidad de la actuación administrativa, y de ésta a los fines que la justifican.
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Al tratarse de un delito especial propio, los elementos objetivos de la autoría quedan determinados por la cualidad de funcionario público del agente. A dicha cualidad de funcionario público, se sobreañade la exigencia de tener el mismo facultades decisorias.
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La resolución adoptada ha de referirse a un acto administrativo, concepto que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral. Así, con independencia de cuál sea la forma que revista la resolución, lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la Administración.
En segundo lugar, dicha resolución, debe versar sobre un asunto administrativo. Es este sentido, la jurisprudencia ha interpretado que merecen tal consideración aquellas resoluciones emitidas por funcionarios públicos y sometidas al Derecho administrativo, siempre que afecten a los derechos de los administrados y a la colectividad en general. Lo esencial, es que la resolución no tenga naturaleza jurisdiccional ni política ( Sentencia de 23 de enero de 1998 ).
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La injusticia de la resolución que exige el tipo puede entenderse referida a la falta absoluta de competencia jurídica de decisión del sujeto activo, a la carencia de los elementos formales indispensables o a su propio contenido sustancial atendiendo al contenido material del acto, cuando resulte injusto o arbitrario.
Se ha declarado la injusticia de la decisión cuando existe una contradicción patente, notoria e incuestionable con el ordenamiento jurídico, o cuando se dicta la resolución sin cumplir lo que legalmente esté preceptuado con carácter esencial. Lo característico de la prevaricación es que la resolución ha de ser arbitraria, expresión que sustituye en el texto actual a la anterior de injusta, que había sido entendida como algo más que meramente ilegal, o de posible corrección en el propio proceso administrativo o por vía de recurso, para incluir en el concepto penal exclusivamente aquella injusticia clara y manifiesta, verdadero y patente torcimiento del Derecho por su total contradicción con el ordenamiento jurídico en su conjunto.
Ciertamente, la injusticia a que se refiere el tipo penal supone un plus de contradicción con la norma, que es lo que justifica la intervención del derecho penal. Pero el art. 404 hoy vigente ha puesto el acento en el elemento más objetivo y de fondo del «ejercicio arbitrario del poder» proscrito por el art. 9.3 de la Constitución . Se ejerce arbitrariamente el poder ( Sentencias de 23 de mayo y 4 de diciembre de 1998, 2 de abril y 23 de septiembre de 2003, 29 de septiembre de 2004 y 28 de abril de 2005 ), cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, sin que pueda sostenerse mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley. Teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, el funcionario actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.
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La resolución ha de dictarse por el funcionario a sabiendas de su injusticia, lo que ha de entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del...
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