STSJ Galicia 1020/2012, 18 de Julio de 2012
| Ponente | FERNANDO SEOANE PESQUEIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2012:6549 |
| Número de Recurso | 127/2012 |
| Procedimiento | DERECHOS FUNDAMENTALES |
| Número de Resolución | 1020/2012 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 01020/2012
PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
DERECHOS FUNDAMENTALES Nº 127/2012
RECURRENTE: D. Horacio Y Dª. Victoria en representación Jon (MENOR DE EDAD)
ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCAIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA.
ES PARTE EL MINISTERIO FISCAL
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
JULIO CESAR DIAZ CASALES
MARIA DOLORES GALINDO GIL
A CORUÑA, dieciocho de julio de dos mil doce.
En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 127/2012 de DERECHOS FUNDAMENTALES, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Horacio Y Victoria, representados por el/la Procurador/a D./DÑA. ADOLFO OLMEDO IGLESIAS, dirigida por el/la letrado/a D./ DÑA. JUASN MANUEL GOMEZ MORENO, contra la inactividad de la XUNTA DE GALICIA. Es parte la Administración demandada, representada y dirigida por el SR. LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. Es parte el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.
Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus términos.; con expresa imposición de costas.
Conferido traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.
No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.
En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.
Don Horacio y doña Victoria, progenitores del menor Jon, formulan recurso, por el cauce del procedimiento especial de derechos fundamentales, frente a la inactividad de la Consellería de Educación Cultura y Ordenación Universitaria, en orden a solucionar el problema de su mencionado hijo menor de cara a lograr una correcta integración en su ámbito escolar.
Los derechos fundamentales que considera dañados por la inactividad administrativa son: 1) el derecho de igualdad y no discriminación, recogido en el artículo 14 de la Constitución, al ser el menor víctima de tratos discriminatorios, tales como apartarle de la clase en momentos de comidas o no dejarle asistir a excursiones escolares, o tener que abstenerse de actividades que en nada son incompatibles con su diabetes si existiera en el centro un personal sanitario cualificado que pudiera prestar la necesaria asistencia para el adecuado control y seguimiento de la diabetes, 2) derecho de todos a la educación, recogido en el artículo 27.1 y 2 de la Constitución, a fin de no dejar desprotegido a un menor, como el hijo de los demandantes, con una enfermedad crónica no discapacitante; 3) artículo 39.4 de la Constitución, de protección de los derechos contenidos en la Convención de derechos del niño, aprobada por la Asamblea de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y 4) protección de la salud, del artículo 43.1 de la Constitución, en relación con los derechos fundamentales recogidos en los artículos 9.2, 10.1 y 15 de la Constitución, por entender que resultan conculcados por la falta de atención sanitaria para los niños diabéticos por las escuelas públicas o concertadas de la Xunta de Galicia.
Los recurrentes alegan que su hijo Jon, nacido el día NUM000 de 2008, fue diagnosticado de diabetes mellitus tipo 1 el 7 de enero de 2010, cuando contaba la edad de doce meses y medio, estableciéndose posteriormente que padece un tipo de diabetes lábil (muy inestable) que requiere atenciones específicas, pues de no hacerlo se corre el riesgo de hipoglucemias e hiperglucemias continuas que conllevan importantes riesgos. Añaden que después de varios intentos fallidos de escolarización de su mencionado hijo, actualmente de tres años y seis meses, solicitaron y mantuvieron una entrevista con el Jefe territorial de educación y el Jefe de inspección de educación, quienes le ofrecieron soluciones que reputa insuficientes, ya que básicamente consistían en llamar al servicio de emergencia 112 cuando fuera necesario, lo que entienden que conlleva unos riesgos importantes debido a la inestable diabetes del menor.
Reclaman que se dispongan los medios adecuados con objeto de lograr una correcta integración en su ámbito escolar, libre de trabas, prohibiciones de asistencia a determinadas actividades, y en igualdad de condiciones a sus compañeros, proponiendo que esos medios podrían ser la existencia de personal médicosanitario que, coordinado con las instrucciones del endocrino pediatra del menor, sepa actuar ante una situación de emergencia, sin necesidad de acudir al 112, que no es necesario y puede suponer un riesgo añadido para el menor.
Añaden que han solicitado la declaración de discapacidad del menor en orden a tener una opción a ser escolarizado en un centro especial con atención sanitaria continuada, pero, según la normativa aplicable vigente (Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad), el menor no tiene un grado de discapacidad igual o superior al 33 %, lo que le deja fuera de ese derecho.
La presidenta de la comisión de escolarización escribió a los padres informándoles que Jon sería escolarizado en el CEIP Portofaro, reseñando que la familia deberá comunicar con antelación el día en el que procederá a escolarizar al menor con el fin de proporcionarle el recurso personal extraordinario que precisa, y, por tanto, tener prevista la orden de incorporación inmediata de dicho recurso en el CEIP Portofaro.
En el suplico de la demanda se solicita, aparte de la declaración de vulneración de los derechos fundamentales antes mencionados, que se requiera a la Administración demandada para que adopte las medidas oportunas a fin de que se finalice la vulneración de aquellos respecto al menor, habilitándose los medios necesarios para ello en los términos referidos en el propio escrito de demanda, o aquellos otros equivalentes que cumplan con la misma finalidad.
Ante todo conviene aclarar que el derecho a la protección de la salud, recogido en el artículo 43 de la Constitución, y el de protección de la infancia, que se invoca a través del artículo 39.4 de la Constitución, no quedan dentro del ámbito de aplicación de este procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, puesto que el artículo 114.1 de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa, remite al artículo 53.2 de la Constitución, que, al referirse a la tutela de las libertades y derechos amparables a través de este proceso preferente y sumario, sólo alude a los reconocidos en el artículo 14 y la Sección 1ª del Capítulo 2ª, es decir, los artículos 14 a 29, además de la objeción de conciencia del artículo 30.
Tampoco se halla en el ámbito de aplicación de este proceso sumario y preferente el artículo 9.2 de la Constitución, que atribuye a los poderes públicos la obligación de promover las condiciones para que la libertad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, ya no sólo porque así se deduce de aquel artículo 114.1 de la Ley de jurisdicción contencioso- administrativa, sino también porque aquel precepto contiene principios programáticos de libertad e igualdad, sin plasmación de derechos fundamentales concretos objeto de protección por la vía del artículo 53.2 de la Constitución . Lo mismo cabe decir de la dignidad del niño y los derechos inviolables que le son inherentes, que se invoca en base al artículo 10.1 de la Constitución .
Por tanto, no puede prosperar la pretensión planteada en cuanto referida a tales derechos fundamentales, y tampoco cabe declarar vulnerados aquellos derechos en esta vía preferente y sumaria.
Entrando ya en el examen de los derechos fundamentales que se hallan dentro del ámbito de aplicación del artículo 114.1 de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa y 53.2...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba