STSJ Castilla-La Mancha 10130/2012, 3 de Julio de 2012
| Ponente | MARIA BELEN CASTELLO CHECA |
| ECLI | ES:TSJCLM:2012:1939 |
| Número de Recurso | 40/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 10130/2012 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10130/2012
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10130/2012
Recurso de Apelación nº 40/2011
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Primera.
Presidente:
Iltmo. Sr. D. José Borrego López.
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez.
Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.
Iltma. Sra. Dª Mª Belén Castelló Checa.
SENTENCIA Nº 130
En Albacete, a tres de Julio de dos mil doce.
Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en representación del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha contra la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Albacete en el procedimiento abreviado 109/10 en materia de sanción y como parte apelada D. Demetrio, representada por el Procurador Sra. Gómez Ibáñez y dirigida por el Letrado Sr. Piqueras González. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Albacete dictó en fecha 13 de diciembre de 2010 Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador Dº Gerardo Gómez Ibáñez, actuando en nombre y representación de Dº Demetrio, contra la Resolución del DIRECTOR GERENTE DE S.E.S.C.A.M de fecha 2-10-2.010 por la que se desestima el Recurso de Reposición formalizado por Dº Demetrio contra la Resolución, igualmente del Director Gerente de S.E.S.C.A.M, de fecha 18-11-2.009 por la que se impuso a Dº Demetrio una sanción de suspensión de carácter muy grave tipificada en el artículo 72.2 k) del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, Resoluciones ambas que deben ser declaradas nulas por contrarias a derecho, quedando, en consecuencia, sin efecto y debiendo ser anulada igualmente la sanción impuesta en las mismas a Dº Demetrio de suspensión de funciones durante 2 años y todo ello sin imposición de costas a las partes."
Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandada interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se dicte sentencia que estime las pretensiones de la misma declarando que la resolución administrativa impugnada en la instancia es conforme a derecho y confirmando la sanción disciplinaria en su día impuesta.
Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte apelada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma, suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación, se confirme en ese preciso extremo la sentencia apelada y se declaren nulas las actuaciones administrativas y la resolución del Director Gerente del SESCAM por los motivos alegados y que ya fueron, en su momento objeto de Recurso Contencioso-Administrativo ante el Juzgado y con imposición de costas a la parte.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la práctica de prueba, celebración de vista o conclusiones, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2012, debiéndose indicar que por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 5 de marzo de 2012 se renovó la asunción de asuntos como el presente, pertenecientes a la Sección Segunda, por los Magistrados de la Sección Primera.
La sentencia recurrida estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el actor contra la resolución del Director Gerente del SESCAM de fecha 2 de febrero de 2010, que desestima el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la resolución del Director Gerente del SESCAM de fecha 18 de noviembre de 2009 que acuerda imponer a D. Demetrio fisioterapeuta adscrito al Hospital "Perpetuo Socorro" de Albacete, por la comisión de una falta muy grave tipificada en el artículo 72.2 k) del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, la sanción de suspensión de funciones por tiempo de dos años.
La sentencia de instancia, tras desestimar los motivos de nulidad alegados por la actora consistentes en; caducidad del expediente disciplinario; vulneración del procedimiento disciplinario legalmente establecido; falta de precisión de la infracción concreta que se imputa al actor y por tanto por la que fue sancionado; vulneración del principio non bis in ídem al entender que la separación de la unidad de drenaje linfático acordada ha supuesto o una sanción administrativa o una medida cautelar; vulneración del principio de proporcionalidad por la sanción impuesta; estima la alegación de vulneración del principio non bis in ídem aplicable en materia disciplinaria, en base a que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Albacete en fecha 19 de mayo de 2007, condeno al actor como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.3 del Código Penal, es decir atendiendo a la situación de superioridad del acusado frente a la victima, circunstancia que ha sido tenida en cuenta por la juez para imponer la pena de multa y no la de prisión, valorando la no imposición de la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de fisioterapeuta solicitada por la acusación particular, al optar por la pena de multa, señalando en el fundamento de derecho sexto que " todo ello determina que, habiéndose solicitado en vía penal para el recurrente la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de fisioterapeuta durante 18 meses y no haberle sido impuesta dicha pena, no pueda ser enjuiciado nuevamente, aunque en vía disciplinaria, por los mismos hechos, solicitándosele y siendo condenado por una sanción administrativa, concretada en la suspensión de funciones durante dos años, cuya imposición de dicha pena ya fue enjuiciada por los mismos hechos y valorada su imposición, optando por la imposición de otra pena."
Añade que "no obstante, en el supuesto enjuiciado en el presente PA 109/2.010, resulta claro que, como ya se ha indicado, en vía penal se enjuició al actor de este procedimiento por los mismos hechos por lo que se le abre expediente en vía disciplinaria administrativa (....)y que en vía penal se rechazó la opción de imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de fisioterapeuta durante los 18 meses, pese a que la misma fue solicitada expresamente y se condenó la recurrente por un delito de abuso sexual agravado o cualificado por su condición de fisioterapeuta del art. 181,3º del CP, por lo que no procede solicitar e imponer en vía administrativa disciplinaria la imposición de una pena cuya imposición ya fue desestimada en vía penal."
Concluye que "lo anterior determina que habiendo vulnerado las resoluciones administrativas impugnadas el principio non bis in ídem, las citadas Resoluciones deben ser declaradas nulas por contrarias a derecho, quedando en consecuencia sin efecto y debiendo ser anulada la sanción impuesta en las mismas a Dº Demetrio de suspensión de funciones durante dos años."
La parte actora articula su recurso de apelación invocando, en síntesis que;
-Disconformidad con la tesis mantenida por la sentencia respecto la aplicación del principio "non bis in ídem", que infringe la interpretación de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias 27 de febrero de 2009, 19 de noviembre de 2008 y 7 de junio de 2004, pues la condena impuesta en vía penal al actor no fue por la comisión de un delito específico de funcionario, por lo que la sanción disciplinaria no sanciona doblemente los mismos hechos, por lo que a pesar de haber identidad en sujeto y hechos, el bien jurídico protegido es distinto, en el ámbito penal la libertad sexual y en el ámbito administrativo la honorabilidad, prestigio e imagen del servicio público sanitario.
-La jurisdicción penal, a pesar de la petición de la acusación particular de la pena accesoria de inhabilitación para la profesión del condenado, ni valoró ni fundamentó su no imposición porque esta pena no está prevista en el Código Penal para estos delitos, por lo que la sola petición de una de las partes no puede tener el efecto de vetar la posterior sanción disciplinaria de suspensión de sueldo y empleo.
-No existe identidad entre esa pena accesoria y la sanción disciplinaria, pues la pedida en vía penal conlleva la inhabilitación para el ejercicio de su profesión de fisioterapeuta, de tal forma que su ejecución le hubiera imposibilitado trabajar como tal en cualquier ámbito tanto público como privado, mientras que la sanción disciplinaria, supone la separación del servicio público por plazo de dos años sin derecho a retribuciones pero sin ninguna traba de incompatibilidad como fisioterapeuta en otros ámbitos de su profesión que no sea la sanidad pública.
La parte apelada articula su pretensión de desestimación del recurso invocando, en síntesis que;
-Se vulneró el principio non bis in ídem, pues siendo que el Juzgado de lo Penal le ha condenado como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.3 del Código Penal, condena que tiene en cuenta la superioridad del condenado, funcionario fisioterapeuta, y que habiéndose solicitado en vía penal la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de fisioterapeuta...
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