AAP Madrid 668/2008, 21 de Noviembre de 2008
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE |
| ECLI | ES:APM:2008:15335A |
| Número de Recurso | 120/2008 |
| Número de Resolución | 668/2008 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
AUTO: 00668/2008
Rollo nº 120/2008
D. Previas nº 81/2006
Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcobendas
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Magistrados:
Dña. Araceli Perdices López
D. Luis Carlos Pelluz Robles
A U T O Nº 668/2008
En Madrid, a veintiuno de noviembre del dos mil ocho.
La Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción reflejado anteriormente dictó, en las diligencias previas reseñadas en el encabezamiento, auto de fecha 23 de noviembre del 2006, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra otro auto anterior, de 3 de octubre del 2006, donde acordó continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Casimiro, Eugenio
, Gabriel y Ismael fueran constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública.
Admitido en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente al de reforma, se remitió a esta Audiencia testimonio de las actuaciones, y, tras la designación de Magistrado Ponente, se señaló para vista del recurso el 18 de septiembre del 2008, quedando el recurso visto para resolución, no habiéndose cumplido el plazo establecido para distar la resolución correspondiente dada la complejidad del asunto y el volumen de la documentación.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer del Tribunal.
En auto dictado el 3 de octubre de 2006 se acordó continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos imputados a Casimiro, Eugenio, Gabriel y Ismael fueran constitutivos de un delito contra la hacienda pública, y en auto de 23 de noviembre de 2006 se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el mismo, rechazando asimismo el sobreseimiento de las actuaciones.
Frente ambas resoluciones se interpone recurso de apelación, en el que todos los apelantes solicitan el sobreseimiento de las actuaciones, al que se oponen los apelados.
Los hechos que resultan de las actuaciones son los siguientes:
El 28 de diciembre de 1993, el Consejo Ejecutivo del Banco de España dispuso la intervención del Banco Español de Crédito S.A. (Banesto), con sustitución de los administradores de esta entidad por una administración provisional.
Constituida esta administración provisional con un equipo de directivos procedentes de otras entidades bancarias, elaboraron, de acuerdo con el Banco de España y el Fondo de Garantía de Depósitos, un plan de saneamiento que incluía una reducción de capital para cubrir las pérdidas, seguida de una ampliación de capital, suscrita en su totalidad por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), organismo que seguidamente vendería las acciones en concurso público.
Aprobado ese plan de saneamiento en la Junta General de Banesto celebrada el 26 de marzo de 1994, se acordó una reducción de capital por importe de 48.789 millones de pesetas y un aumento de capital por importe de 180.000 millones, para lo que se emitieron 450 millones de acciones con un nominal de 400 pesetas, suscritas en su totalidad por el Fondo de Garantía de Depósitos.
El 28 de marzo de 1994 se publicó en el BOE el pliego de condiciones del concurso para la venta de estas acciones suscritas por el FGD, que se dividieron en dos tramos, A y B, estableciendo que el precio de las acciones del primero sería el libremente fijado por los concursantes, mientras que el del tramo tendrían un precio fijo de 400 pesetas por acción, quedando obligado el adjudicatario a ofrecer a los accionistas de Banesto las acciones de este Tramo B, a un precio de 400 pesetas, durante un plazo de 90 días desde la formalización de la compraventa con el FGD, transcurrido el cual podría adoptar las decisiones que considerara conveniente respecto a las acciones restantes no adquiridas por los accionistas de Banesto.
Adjudicadas en tal concurso las acciones al Banco de Santander, quien ofreció un precio, por las acciones del ramo A, de 762 pesetas por acción, los responsables de esta entidad bancaria establecieron un plan de incentivos para conseguir que ese equipo de directivos que había formado la administración provisional continuara al frente de Banesto, acordando la Comisión Ejecutiva del Banco de Santander el 17 de octubre de 1994 autorizar al Director General Don Gabriel a vender al equipo directivo de Banesto, con titularidad a favor suya, de sus cónyuges o sociedades de inversión patrimonial, una partida de 6.126.594 acciones, al mismo precio de 400 pesetas que el fijado para la Oferta Pública de venta de acciones para los antiguos accionistas de Banesto y con pacto de recompra a diez años.
A tal fin, el 21 de octubre de 1994, el imputado Gabriel, en representación del Banco de Santander, entidad de la que era Director General de Recursos Humanos, tras haber quedado sin ser adquiridas por los accionistas de Banesto 13.009.752 acciones del citado Tramo B, que pasaron a ser de libre disposición para aquel Banco adquirente, suscribió con los integrantes de ese equipo directivo 18 contratos de compraventa de acciones, representativas del 1% del capital social de Banesto, fijando como precio de las mismas 400 pesetas por acción.
En uno de estos contratos, el imputado Casimiro, Director General de Tesorería y Mercado de Capitales en Banesto, y su esposa Rebeca adquirieron 459.495 acciones por un precio total de 183.798.000 pesetas, estableciéndose en el contrato que la parte vendedora se reservaba el derecho de recuperar la propiedad de las acciones vendidas reembolsando a la parte compradora el precio de venta, es decir, 400 pesetas por acción, y los gastos a que hace referencia el art. 1.518 del Código Civil, recogiendo como motivación de esta cláusula lo siguiente: "El presente retracto convencional tiene su fundamento en el deseo de la parte vendedora de mantener una estructura estable en la composición del accionariado de Banco Español de Crédito, durante el período de tiempo en el que el Banco de Santander S.A. considera que debe producirse la absoluta y total normalización de BANESTO, tras la crisis experimentada por dicho Banco. Dicho período de tiempo considera Banco de Santander S.A. que durará 10 años, por cuya razón el derecho de retracto convencional que por medio de este contrato adquiero, tendrá también una duración de 10 años, si bien sólo podrá ser ejercitado por el Banco de Santander el último día de dicho plazo. No obstante, si en el transcurso de ese período de 10 años, la parte compradora enajenase acciones de las que por el presente contrato ha adquirido, Banco de Santander ejercitará su derecho de retracto... frente a aquel a quien la parte compradora... hubiese transmitido las acciones y ello sin necesidad de esperar a la finalización del plazo de duración del retracto... con pago a dicho nuevo adquirente del precio de 400 ptas. por acción...".
El mismo 21 de octubre, Casimiro suscribió un contrato de préstamo con Bank of América, en virtud del cual esta entidad prestó a aquél el citado importe del precio de las acciones adquiridas, por un plazo de 10 años y con un único plazo de amortización al vencimiento fijado el día 21 de octubre de 2004, percibiendo un interés consistente en el 50% de los dividendos brutos a cuenta o definitivos que correspondieran a las acciones -que se pignoraron en garantía del préstamo- y que los órganos sociales de Banesto hubieran acordado distribuir.
En la misma fecha, Bank of América y Banco de Santander firmaron un contrato de permuta financiera (swap), por el que Banco de Santander percibiría de aquella entidad el 50% de los dividendos pactado como tipo de interés variable en ese préstamo, entregando a cambio a Bank of América un interés del MIBOR más un 0,8%, siendo todos los gastos, honorarios de letrados y costas a cuenta del Banco de Santander, y estableciendo cláusulas de compensación e intereses indemnizatorios en caso de vencimiento anticipado
Como complemento de estas operaciones, Banco de Santander se comprometió por escrito a adquirir a Bank of América el crédito que continuara manteniendo respecto del prestatario con posterioridad a la ejecución de la prenda, por su valor nominal, en el supuesto de ejecución de la prenda que garantizaba el préstamo; y los prestatarios comunicaron a Banco de Santander la constitución de la prenda, autorizando al Banco a retener, a su favor, en caso de ejecución de la prenda, el exceso sobre el saldo liquidado y entregado al acreedor pignoraticio.
El 21 de octubre de 1994 la Comisión Permanente del Consejo de Administración de Banesto solicitó la admisión a cotización de las acciones, lo que aconteció el 24 del mismo mes.
El 12 de mayo de 1998, Eugenio remitió a Gabriel una carta en la que pidió autorización a Banco de Santander para realizar la venta de esas acciones; autorización que fue concedida por medio de una carta fechada el 9 de junio de 1998. Y la Comisión Ejecutiva de Banco de Santander adopto el 21 de septiembre de 1998 el acuerdo de levantar las restricciones que a favor del Banco se establecieron para la libre disposición de las acciones de Banesto, contenidas en el plan de incentivos sobre acciones en su día concedido a los miembros de dicho equipo directivo, disponiendo que la efectividad de ese acuerdo sería de aplicación inmediata al 80% de dicho plan, quedando el resto sujeto a la permanencia de los interesados en el Grupo durante los dos años siguientes, por mitades.
La Inspección de Tributos detectó la operación de venta de acciones a los directivos con motivo de la comprobación inspectora realizada cerca del Banco de Santander por el Impuesto de Sociedades de 1994. Y mediante comunicación de 12 de marzo de 1998,...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba