SAP Granada 318/2008, 19 de Mayo de 2008
| Ponente | JUAN CARLOS CUENCA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APGR:2008:3139 |
| Número de Recurso | 145/2007 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 318/2008 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de Sala núm. 145/2007
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 1/2005 del
Juzgado de Instrucción núm. siete de Granada.
Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
S E N T E N C I A NÚM. 318/2008
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
Ilmos. Sres.:
Presidente.
Dª Eduardo Rodríguez Cano
Magistrados.-Dª. Aurora González Niño.-D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-En la ciudad de Granada, a diecinueve de mayo de dos mil ocho, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 145//2007 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1/2005 del Juzgado de Instrucción núm. siete de Granada, seguida por supuesto delito continuado de estafa contra los acusados Cayetano, nacido en Carboneras (Almería) el día 5 de agosto de 1.978, hijo de Francisco y Mariana, con DNI núm. NUM000 y domicilio en Ponferrada (León), c/ DIRECCION000 nº NUM001, NUM002, soltero, fisioterapeuta, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual ha estado privado con carácter preventivo del 17 al 20 de junio de 2.002, representado por la Procuradora Dª María Angeles Barrionuevo Gómez y defendido por el Letrado D. José Antonio Orta Rodríguez; Gaspar, nacido en Madrid el 28 de marzo de 1.979, hijo de Felipe y María Josefa, con DNI núm. NUM003 y domicilio en Madrid, c/ DIRECCION001
, nº NUM001, NUM004, soltero, dependiente, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual ha estado privado con carácter preventivo el 17 de junio de 2.002, representado por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña y defendido por el Letrado D. Pablo Matía Martínez; Modesta, nacida el día 6 de diciembre de 1.982, nacida en Madrid el día 6 de diciembre de 1.982, hija de Pedro Pablo y Paloma, con DNI nº NUM005 y domicilio en Madrid, C/ DIRECCION002 nº NUM006, NUM007, soltera, administrativa, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual ha estado privada con carácter preventivo el 17 de junio de 2.002, representada por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña y defendida por el Letrado
D. Pablo Matía Martínez; y Ovidio, nacido en Remscheid (Alemania) el día 3 de enero de 1.975, hijo de Juan Manuel y Manuela, con DNI nº NUM008, con domicilio en Medellín (Badajoz), C/ DIRECCION003 nº NUM009, soltero, empleado de telefonía móvil, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual ha estado privado con carácter preventivo desde el 18 al 20 de junio de 2.002, representado por el Procurador D. Gonzalo de Diego Fernández y defendido por el Letrado D. José Custodio Sánchez; ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª. Concepción Rodríguez Cabezas, y la acusación particular la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A., representada por el Procurador D. Juan Manuel Luque Sánchez y dirigida por la Letrada Dª. Sofía Acuña Dorado.
En sesiones celebradas los días 13 y 14 de mayo de 2008 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito continuado de estafa contra los acusados arriba reseñados.
El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal, reputando autores a los acusados citados, sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se les impusiera las siguientes penas: dos años de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, pago de costas, e indemnizarán a la entidad Vodafone de forma conjunta y solidaria en los perjuicios que se determinen en el trámite de ejecución de sentencia, con el incremento previsto en el art. 576 de la LEC .
La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado estafa de los arts. 248, 249 y 250,6ª con aplicación del art. 74, todos ellos del Código Penal, reputando autores a los acusados citados, sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se les impusiera a cada acusado las siguientes penas: cuatro años de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de doce meses, pago de costas, y que indemnicen a la entidad Vodafone de forma conjunta y solidaria en la cantidad de 343.975#24 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .
La Defensas de los acusados interesaron la libre absolución de todos ellos, con todos los pronunciamientos favorables.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS.
De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que la compañía operadora de telefonía Airtel S.A. (actualmente Vodafone) tenía entre sus productos unas tarjetas "preactivas" que pertenecen a dicha entidad operadora hasta que son asignadas a un usuario o cliente que contrata el servicio, y que para poder prestar cada tarjeta su genuino servicio precisa obtener el número de identificación personal (o número PIN). La entidad operadora de telefonía ponía tales tarjetas a disposición de sus distribuidores a fin de que éstos ya las puedan entregar a los clientes al ser formalizada la relación contractual por éstos a través del distribuidor, de forma que el cliente era en ese momento proveído del terminal, en su caso, y de la tarjeta "preactiva", que solo precisaba la obtención del número PIN para acceder al servicio de telefonía. Una vez que por Vodafone se recibía la documentación rellenada por el cliente solicitando el alta en el servicio y dando sus datos de identificación y modo de pago de la prestación, por Vodafone, a través de una empresa auxiliar, se facilitaba al cliente el número PIN.
El acusado Cayetano, mayor de edad, sin antecedentes penales, quien no consta fuese distribuidor autorizado de Vodafone, durante el primer trimestre del año 2.002, consiguió hacerse con numerosas tarjetas "preactivas" de telefonía móvil de dicha operadora, entonces Airtel S.A. Los también acusados Gaspar y Modesta, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, que entonces mantenían una relación sentimental, en esa época trabajaban ambos para la empresa Unisono, a su vez prestataria de servicios de teleoperación de Vodafone, y que por su trabajo en el departamento de activaciones tenían acceso a los sistemas corporativos donde figura el PIN de las tarjetas, Cayetano consiguió, mediante una remuneración económica, que Gaspar y Modesta le facilitasen los números PIN de numerosas tarjetas preactivas, de forma que éstas, aun cuando no estaban asignadas a ningún cliente, eran ya aptas para prestar servicio, y con las que pretendía realizar llamadas a números de tarificación especial 906 ("volcarlas" a números 906) y de ese modo obtener como beneficio la porción del coste de la correspondiente llamada de la que participa el titular de la línea.
No ha sido acreditado que Vodafone haya satisfecho cantidad alguna a titulares de líneas 906 correspondiente a llamadas efectuadas con las tarjetas preactivadas a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior. No consta tampoco debidamente acreditada la participación en los hechos referidos del también acusado Ovidio, mayor de edad, sin antecedentes penales.
Se ha planteado como cuestión previa por la defensa de Cayetano la nulidad de los autos de intervención telefónica acordados por el Juzgado de Instrucción número siete, respecto del teléfono móvil nº NUM010, de fecha 24 de abril de 2.002 (folios 39 a 43, tomo I), respecto de los números NUM011 y NUM012
, de fecha 30 de abril de 2.002 (folios 58 a 60, tomo I) y respecto del número NUM013, de fecha 13 de mayo de 2.002 (folios 150 a 153, tomo I), así como respecto del auto de prórroga de la intervención sobre el número de teléfono móvil NUM010, de fecha 24 de mayo de 2.002 (folios 217 a 219, tomo I). Se denuncia por dicha parte, con adhesión de las otras defensas y oposición de las acusaciones, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas por insuficiencia de la motivación de las citadas resoluciones para acordar una medida restrictiva del citado derecho fundamental. Se alude también a la quiebra del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, al haberse dictado tales resoluciones con absoluta falta de competencia territorial para conocer de los hechos investigados, pues éstos, de estimarse cometidas, habrían ocurrido en el lugar del domicilio del perjudicado.
Recordando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental recogido en el art.
18.3 CE, en lo relativo a las exigencias de motivación de los Autos que autorizan tal medida, tal como recuerda la reciente STC 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2, dicha doctrina aparece resumida en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2, dictada por el Pleno de este Tribunal, en los siguientes términos:
"Este Tribunal ha sostenido que al ser la intervención de las comunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental al secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que se acuerda, que tiene que ver con la necesidad de justificar el presupuesto...
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