AAP Guipúzcoa, 4 de Junio de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Junio 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Guipúzcoa, seccion 3 (civil y penal) |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
Sección 3ª
SAN MARTIN 41 2ª planta- C.P. 20007
Tfno.: 943-000713
Fax: 943 00 07 01
N.I.G. 20.05.2-06/012044
R.apelación L2 3069/08
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 Familia (Donostia)
Autos de Adopción 935/06
Apelante: Pedro Miguel
Procurador/a: BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a: PATXI REZOLA ZUBITEGUI
Apelado: Constanza
Procurador/a: SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a: MANUEL CABRERA MANZANARES
Impugnante: MINISTERIO FISCAL
A U T O
Iltmos/as. Sres/as.:
MAGISTRADO D/ña. LUIS BLANQUEZ PEREZ
MAGISTRADO D/ña. BEGOÑA ARGAL LARA
MAGISTRADO D/ña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 4 de junio de 2008 HECHOS
Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Sebastián se dictó Auto de fecha 13-06-2007 en cuya Parte Dispositiva se acordó lo siguiente: "ACUERDO: Se acuerda la adopción de Vicente únicamente por Constanza .
El menor pasará a llamarse Luis María . Se aprueba la cuenta general justificada de la tutela que Constanza ha venido ejerciendo sobre el menor.
Firme que sea este auto, expídanse testimonios del mismo, remitiendo uno de ellos para su inscripción al Encargado del Registro Civil y entréguese otro a la solicitante.".
La Procuradora Sra. EIDER MUJIKA AGUIRRE en nombre y representación de D. Pedro Miguel interpuso Recurso de Apelación contra dicho auto.
Recibidos los autos en esta Sala, se designó Magistrado Ponente y se señaló para la deliberación y votación de la presente apelación el día 7-05-2008 en cuya fecha se llevó a efecto dicho trámite.
VISTO:
Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Sra. BEGOÑA ARGAL LARA.
Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en lo que no se opongan a esta resolución, y
La representación de D. Pedro Miguel formuló recurso de apelación alegando:
1- Infracción del mandato constitucional del "interés del menor".
2- La decisión de adoptar al menor Luis María fué tomada de manera conjunta por los solicitantes.
3- Consentimientos prestado por los dos solicitantes, plenamente válidos por haber sido emitidos libre y voluntariamente.
4- Extinción de la pareja de hecho. La decisión unilateral de uno de los miembros de la pareja comunicada al otro, no vincula para dejar se ser padre, pues es factible la adopción conjunta de los cónyuges aunque se hallen separados de hecho o judicialmente.
5- Interés del menor, desarrollado en la L.O. 1/1996 de 15 de enero, y del art. 176.1º del Código Civil .
El interés del adoptando es seguir manteniendo la figura paterna identificada con el Sr. Pedro Miguel, como se recoge en el informe documento 6.
Suplica: estimación del recurso, revocación de la resolución de instancia, acordando en su lugar la adopción de Luis María por parte de los dos promoventes.
La representación de Dña. Constanza se opuso al recurso de apelación.
Antecedentes del expediente tramitado en primera instancia.
1- El presente expediente de Jurisdicción Voluntaria, de adopción, se incoó en virtud de solicitud promovida por D. Pedro Miguel en nombre propio y en representación de Dña. Constanza, con base a los siguientes hechos:
"PRIMERO.- El menor Vicente nació en Marraquech (Marruecos) el 20 de mayo de 2.005, extremo que se acredita mediante la traducción jurada del extracto del Acta de Nacimiento expedido por el Consejo Comunal de Marraquech, Circunscripción de Marraquech Medina.
En virtud de Sentencia nº 7350, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Marraquech, Sección de Justicia de Familia, con fecha 24 de junio de 2.005, se declaró al reseñado menor niño abandonado, y por Resolución dictada por el mismo Juzgado, esta vez con fecha 5 de Agosto de 2.005, se asignó la tutela del menor a Dª Constanza .
El día 8 de Agosto de 2.005, y mediante acta extendida por la Sección de Justicia de Familia del reseñado Juzgado de Primera Instancia de Marraquech, se hizo entrega del menor a Dª Constanza . SEXTO.- El día 12 de Septiembre de 2005, el menor Vicente fué inscrito y dado de alta en el Padrón Municipal de Habitantes del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, fijando su domicilio en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Donostia-San Sebastián. Posteriormente, y en concreto desde el 23 de Junio de
2.006, reside en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 .
Dª Constanza y D. Pedro Miguel, tienen constituida una pareja de hecho, acogida a las disposiciones de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las Parejas de Hecho, y así se halla inscrito en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco.
Dª Constanza, D. Pedro Miguel y el menor Vicente, constituyen e integran una familia, teniendo fijada su residencia en la vivienda propiedad de la pareja sita en la CALLE000 nº NUM002
- NUM003, de Donostia-San Sebastián, según se acredita con el Certificado de Convivencia que como documento nº 8 se adjunta.".
Suplican: la constitución de la adopción plena del menor en favor de los solicitantes, pasando a llamarse Luis María .
2- Se acompaña a la solicitud Informe psicológico de la solicitante de adopción internacional, Sra. Constanza que concluye que la valoración global es favorable a la concesión de la idoneidad de la solicitante, y la resolución de la Diputación Foral de Gipuzkoa de 14 de junio de 2005, que considera idónea a Dña. Constanza para hacerse cargo de la tutela Dativa-Kafala de un menor originario de Marruecos.
3- El Informe del equipo psicosocial judicial del Sr. Pedro Miguel, de fecha 9 de marzo de 2007, concluye que posee la idoenidad y capacidad suficiente para adoptar al menor Luis María .
4- El 24 de noviembre de 2006 ambos promotores del expediente han prestado su consentimiento para la adopción del menor Vicente .
5- En virtud de comparecencia celebrada el 11 de mayo de 2007 ante el Juzgado de 1ª Instancia, Dña. Constanza manifestó que desea que la adopción del menor le sea concedida sólo a la compareciente porque en la actualidad no existe relación con D. Pedro Miguel .
6- La representación del Sr. Pedro Miguel se opuso, alegando que la Sra. Constanza no puede modificar el negocio adopcional surgido tras el consentimiento libremente prestado por ambos solicitantes.
Expuestos los términos del expediente, la primera cuestión a analizar en esta resolución será la relativa a la congruencia de la resolución apelada en relación a la solicitud inicial del expediente, afirmando el apelante, que no se da dicha congruencia, y al haberse solicitado la constitución de la adopción plena por los dos solicitantes y haber concedido el Juez sólo a la parte apelada.
Cierto es que el fundamento auténtico de la prohibición de la "mutatio libelli" estriba en la necesidad de evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes, sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad. La aplicación del precepto provoca, no obstante, la grave dificultad de determinar qué modificaciones son admisibles en este instante de la tramitación y qué otras no por afectar al objeto principal del litigio.
El problema adquiere, además, tintes virulentos en cuanto se involucra la causa de pedir. Supuesto que el cambio de "causa petendi" acarrea cambio de pretensión, la solución depende entonces directamente del concepto que se mantenga acerca de cuáles son sus elementos identificadores: sólo hechos (teoría de la sustanciación) o la relación jurídica alegada (teoría de la individualización). En todo caso y puesto que la pretensión se individualiza por la conjunción de una serie de elementos, subjetivos (sujetos activo y pasivo) y objetivos (petición y causa de pedir), la procedencia o, por el contrario, ilicitud de las variaciones que quieran introducirse habrá de examinarse en relación con el elemento respectivo de la pretensión al que se refieren.
Pero con carácter general cabe afirmar que las partes podrán realizar, obviamente, cuantas alteraciones están al alcance de la iniciativa del propio órgano jurisdiccional sin violar el requisito de la congruencia.
En cuanto a las peticiones, no cabe reemplazar la petición inicial por otra en esencia distinta. Pero son posibles modificaciones de dimensión meramente cuantitativa, como reducir el importe de la cantidad reclamada en la demanda -mas no incrementarla- STS 9 de febrero de 1998 - y cualitativa. El art. 548 permitía también adicionar peticiones que son consecuencia de hechos de los que el actor tiene noticia por vez primera con la contestación a la demanda. Se pueden añadir, asimismo, pedimentos complementarios o accesorios, estrechamente ligados a las peticiones principales del pleito o consecuencia normal de ellas. Son también admisibles, en fin, las simples ampliaciones de la petición principal.
En cuanto a la causa de pedir, se define como aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir la tutela jurídica solicitada. Dicha situación de hecho jurídicamente relevante ha sido objeto de dos interpretaciones contrapuestas:
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Quienes se muestran partidarios de reducir la causa de pedir a la sola fundamentación fáctica, el conjunto de hechos, las circunstancias concretas o el relato histórico sobre los que el actor baja su petición.
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Quienes consideran la causa de pedir formada por dos elementos: el fáctico (conjunto de hechos, relato histórico) y el elemento jurídico o normativo (el título jurídico en virtud del que pide; la subsunción de los hechos en una norma jurídica que otorgue la...
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Un estudio de caso sobre adoptabilidad: La Kafala Islámica
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