AAP Las Palmas 121/2008, 30 de Junio de 2008
| Ponente | CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT |
| ECLI | ES:APGC:2008:2944A |
| Número de Recurso | 500/2007 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 121/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
AUTO 121
Iltmos. Sres.
Presidente:
D/Dª. Carlos García Van Isschot (Ponente)
Magistrados:
D/Dª. Mónica García de Yzaguirre
D./Dª. Pedro Joaquín Herrera Puentes
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de junio de 2008 .
VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los autos de EJECUCIÓN número 0000448/2003, procedentes de JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, a los que ha correspondido el rollo número 0000500/2007, en los que aparece como parte apelante Banco Vizcaya Argentaria S.A., representada por el Procurador D. Francisco Bethencourt M. De Lara y asistido por el Letrado D. César García Bravo, y como parte apelada Pablo Jesús, Celestina y Creaciones Audiovisuales Canarias S.L., representada respectivamente por el Procurador Dña. Carmen Bordón Artiles y Alicia Marrero Pulido y asistidos respectivamente por el Letrado D./Dña. Luis A. Guerra Rodríguez y M. Dolores Falcón Padrón, sobre cancelación de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos García Van Isschot .
Se aceptan los antecedentes de hecho del Auto apelado.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, por el mismo se dictó Auto con fecha 27 de diciembre de 2006, cuya parte dispositiva dice: 1º Se ESTIMA el recurso de reposición contra el pronunciamiento segundo de la providencia de 20 de octubre de 2.006, debiendo de haberse dado traslado a la parte contraria por cinco días del recurso de reposición planteado, traslado que ya se efectuó en la providencia de 20 de noviembre. 2º Se DESESTIMA el recurso de reposición contra el pronunciamiento primero de la providencia de 20 de octubre de 2.006, manteniéndose este pronunciamiento en su integridad. 3º Con relación a los escritos 4810/06 y 4812/06, de los que nada resuelve la resolución recurrida, se inadmite a trámite la impugnación de la tasación de costas y de la liquidación de intereses. 4º Se ESTIMA el incidente excepcional de nulidad de actuaciones, declarándose nulo el auto de 3 de noviembre de 2.006. 5º Se ESTIMA el recurso de reposición planteado contra la providencia de 26 de julio de 2.006 se deja sin efecto su pronunciamiento 1º y en su lugar se acuerda expedir mandamiento de cancelación de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Contra el primer, segundo y cuarto pronunciamiento de este auto no cabe interponer recurso, contra el tercero cabe recurso de reposición y contra el quinto recurso de apelación. Así lo acuerda, manda y firma, DOÑA MARGARITA HIDALGO BILBAO, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº11 de esta ciudad, de lo que doy fe.". Notificada dicha resolución a las partes, por la parte ejecutante . BBVA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y cumplidos los trámites correspondientes.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La parte apelada denuncia infracción del artículo 276.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no haberse dado traslado previo a Procuradores del escrito de preparación del recurso de apelación lo que debe conducir a la inadmisión del recurso de apelación conforme al artículo 457.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en consonancia con lo establecido por el TS en varios Autos como los de primero de junio y de seis de julio de 2004 y otras resoluciones de "jurisprudencia menor".
No sólo los autos invocados por la parte apelada sino también otros posteriores como los de 27-9-2007 y de 26-02-2008 confirman la tesis de que el TS considera insubsanable la omisión del traslado previo a Procuradores con ocasión de la presentación del escrito de preparación del recurso de casación y varias resoluciones de las Audiencias Provinciales como las de Madrid de 04-05-2005 (AP Madrid, sec. 13ª, S 4-5-2005, nº 318/2005, rec. 371/2004. Pte: Modesto de Bustos Gómez-Rico; EDJ 2005/141261 ) y 19-12-2005, (sec. 14ª, nº 811/2005, rec. 86/2005. Pte: Quecedo Aracil, Pablo) y la de Burgos de 26-3-2007 (sec. 3ª, nº 144/2007, rec. 80/2007. Pte: Villímar San Salvador, Mª Esther), mas expresamente aquellos Autos admiten que únicamente cabe atemperar esta carga procesal cuando es el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento, normalmente por haber admitido las copias del escrito o documentos para su traslado a través del mismo, y en el aso presente se advierte que precisamente el escrito del BBVA de 28 de marzo de 2007 (folios 533 a 537) en el que acusaba la falta de impulso procesal respecto a su escrito de 22 de enero anterior por el que presentaba el escrito de preparación del recurso de apelación contra el Auto de 27-12-06 y con el que se acompañaba copia del escrito presentado ante el Decanato (sin los sellos del Colegio de procuradores ) fue contestado a través de la providencia de 30 de marzo de 2007 (folio 536) diciendo "El presente procedimiento, no está pendiente de impulso alguno ya que no consta registrado en este Juzgado escrito alguno de preparación del recurso de apelación, ni aporta la actora justificante del traslado de su escrito de conformidad con el artículo 276 L.E.C. SE REQUIERE por plazo de cinco días al actor, para que presente el citado justificante de traslado." resolución ésta que no fue impugnada por la contraparte, la cual en su escrito de 23 de abril de 2007 (folio 562) vino a constatar que efectivamente el escrito del BBVA de 18 de enero de 2007 ingresó en el Decanato el 22 de enero de 2007 sin aportar justificante del traslado a los demás Procuradores personados, pero lo cierto y decisivo es que antes de que la providencia de 20 de abril de 2007 admitiera expresamente la preparación del recurso de apelación a través del escrito del lunes 22 de enero de 2007 (los cinco días para presentar la preparación vencían, habida cuenta que el Auto de
27-12-06 fue notificado al BBVA el martes 16 de enero de 2007, al siguiente miércoles 24, según el artículo 135.1 de la LEC ), cuyo traslado previo a Procuradores había sido omitido, tal escrito de presentación llegó a éstos representantes procesales a través de la providencia del Juzgado de 30 de marzo de 2007 que concedió la posibilidad de subsanación y que quedó consentida por no ser impugnada por la parte hoy apelada CREACIONES AUDIOVISUALES CANARIAS S.A.. Las sentencias de las Audiencias Provinciales que abogan por la tesis flexible como las de Sta Cruz de Tenerife (sec. 4ª, S 19-9-2007, nº 292/2007, rec. 322/2007 . Pte: Aragón Ramírez, Pilar), de Vizcaya, (sec. 4ª, S 10-7-2007, nº 503/2007, rec. 470/2006 . Pte: Castresana García, Reyes), Valencia (sec. 9ª, S 25-5-2007, nº 139/2007, rec. 99/2007 . Pte: Gaiton Redondo, Mª Antonia), SEVILLA (27-2- 2007 EDJ 2000/67711), Baleares, (sec. 3ª, S 21-9-2006, nº 395/2006, rec. 438/2006 . Pte: Rosselló Llaneras, Guillermo) y de Toledo (recurso de Apelación núm. 199/2003, Ponente: Ilmo. Sr. D. Manuel Gutiérrez Sánchez-caro) y en su apoyo citan la STC sobre la posibilidad de subsanación, incluso ha de destacarse que la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19-12-2005, (sec. 14ª, nº 811/2005, rec. 86/2005. Pte: Quecedo Aracil, Pablo) no obstante ser partidaria de la tesis inadmisibilidad del recurso por falta de traslado a la parte contraria acabó revisando el fondo del asunto "dada la contradicción entre la S.T.C. de 9-5-05 EDJ 2005/61625 y el A.T.C. 122/04 EDJ 2004/267010, sobre el problema de admisibilidad del recurso de apelación por falta de traslado previo de copias; uno inadmite a tramite la demanda de amparo, y la otra lo otorga, revisaremos el fondo.".
Frente a la resolución de la primera instancia que, entre otros extremos, acordó -sobre la base de que el tercer poseedor, que en un momento anterior a la celebración de la, anunciada y suspendida, subasta del chalet, había satisfecho al actor BBVA los 372.353,95 euros garantizados con la escritura hipotecaria- expedir mandamiento de cancelación de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, se alza la parte ejecutante BBVA alegando, sustancialmente, que el presente caso no existe un tercero de buena fe que adquiera su derecho con anterioridad a la certificación de cargas y que sea perjudicado por la ejecución y que, como su adquisición posterior no se ha realizado en una ejecución judicial, no le es de aplicar el límite de la responsabilidad hipotecaria y ello por el juego combinado de los artículos 662.3 en relación con el apartado 3 del articulo 613, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que no es obstáculo para esta tesis el dato de que no haya precedido el embargo del inmueble pues siendo cierto que el artículo 662, apartado primero, (que recordemos se encuentra dentro de los que regulan la ejecución de bienes inmuebles) dice "...después de haberse anotado su embargo...", no lo es menos que a continuación habla de "...o de consignado registralmente el comienzo del procedimiento de apremio" y que esta consignación registral se hace mediante la expedición de la certificación de cargas, y que tampoco es razonable que -para evitar la eficacia del privilegio que el artículo 613.3 de la Ley de...
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