AAP Barcelona 254/2008, 17 de Abril de 2008
| Ponente | VICTOR GOMEZ MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2008:2288A |
| Número de Recurso | 29/2008 |
| Procedimiento | OTROS RECURSOS |
| Número de Resolución | 254/2008 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Procedimiento Abreviado 303/04
Rollo 29/08
Juzgado de Instrucción nº 3 Barcelona
AUTO 254
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Carlos Iglesias Martín
Dña. Mª José Magaldi Paternostro
D. Víctor Gómez Martín
En Barcelona, a diecisiete de abril de dos mil ocho HECHOS
En fecha 5 de febrero de 2007, el Juzgado de Instrucción nº 3 Barcelona dictó auto acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones derivadas de la querella interpuesta por la representación procesal de D. Romeo contra Dña. Julia y D. Marcos, por sendos delitos de estafa (art. 248 CP ) y apropiación indebida (art. 252 CP ), por entender que los hechos serían, a lo sumo, constitutivos de un ilícito civil.
Mediante escrito presentado por la representación procesal del denunciado (no querellado)
D. Inocencio se solicitó la imposición en costas de la parte querellante, que fue acordada mediante auto aclaratorio de fecha 30 de abril de 2007 .
Contra el auto decretando el sobreseimiento libre de las actuaciones, así como contra el auto aclaratorio imponiendo las costas a la parte querellante interpuso recurso de reforma la representación procesal de D. Romeo, con la oposición de D. Marcos (26 febrero 2007 y 24 mayo 2007), Dña. Julia (28 febrero 2007) y el Ministerio Fiscal (21 marzo 2007 y 20 junio 2007).
Los recursos de reforma fueron desestimados por auto de fecha 30 de julio de 2007, siendo recurrido dicho auto, con la oposición de Dña. Julia (15 noviembre 2007) y el Ministerio Fiscal (9 noviembre 2007), mediante el recurso de apelación del que ahora se conoce. Ha sido designado como ponente para la resolución de la presente apelación el Ilmo. Sr. D. Víctor Gómez Martín, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte recurrente fundamenta su escrito impugnatorio, fundamentalmente, en tres motivos. El primero consiste en que, en contra de lo que se afirma en el auto recurrido, que se remite al dictado en fecha 5 de febrero de 2007, la Sra. Julia sí era administradora de hecho de la sociedad HOTEL CORTÉS. El segundo motivo reside en que la devolución del dinero adelantado por D. Romeo no tuvo lugar simplemente con retraso, sino que se produjo como consecuencia de la interposición de la denuncia y posterior querella contra D. Marcos y Dña. Julia . Por último, la parte recurrente alega que no ha actuado de forma temeraria, por lo que en modo alguno deben ser impuestas las costas al querellante. El recurso debe ser parcialmente estimado, por lo que a continuación se expone.
Según el art. 637.1º LECrim, solo cabe acordar el sobreseimiento libre en la fase procesal de las Diligencias Previas "cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa". Es criterio de este Tribunal expuesto en numerosas resoluciones que el sobreseimiento libre por "no constituir delito" el hecho objeto de la misma (art. 637.2º LECrim ) debe reservarse para la denominada fase intermedia (art. 783 LECrim ). El art. 637.1º LECrim, al referirse expresamente al hecho, y no al delito, solo será de aplicación en el caso de que, finalizada la instrucción, de las diligencias practicadas resulte que el hecho investigado (que es siempre el hecho de alguien) nunca pueda cumplir, objetivamente y desde una perspectiva ex ante, el tipo objetivo de una figura penal. Esto último ocurrirá en los siguientes casos: a) cuando el hecho no haya tenido lugar fenomenológicamente (A no ha matado a B porque vive); b) cuando, habiendo tenido lugar el hecho, la persona a quien se le imputa nunca pudo haber tenido intervención en el mismo (B ha muerto pero A no le ha matado porque ha sido C, o porque en el momento del hecho A estaba a 10.000 kms.); y c) cuando habiendo tenido lugar fenoménicamente el hecho, éste nunca podría cumplir la parte objetiva de un tipo penal (A no ha sustraído un valioso cuadro a B si dicho cuadro había sido legado a A por el padre fallecido de B y éste, heredero, no hacía efectivo el legado).
Por lo que hace a la posibilidad de sobreseer provisionalmente la causa en la fase de Diligencias Previas del proceso, el art. 641 LECrim ("procederá el sobreseimiento provisional: 1º) Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa. 2º) Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores") deberá ser interpretado del siguiente modo. El Sobreseimiento provisional únicamente será procedente en dos constelaciones de supuestos. La primera consiste en aquellos supuestos en los que, después de la práctica de todas las diligencias de investigación, no haya quedado acreditado, ni siquiera a título indiciario, que los hechos investigados sean constitutivos de delito. El segundo grupo de casos estaría representado por aquéllos en los que el hecho investigado podría cumplir, objetivamente y desde una perspectiva ex ante, el tipo objetivo de una figura penal, pero se desconoce materialmente la identidad del autor de los hechos.
Cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, el Juez a quo deberá dictar el Auto de acomodación procedimental. Dicha interlocutoria sirve como ya se apuntó supra para poner fin a la instrucción, así como para acotar los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación. Mediante el mismo se permite a las acusaciones que formulen escrito de acusación o bien soliciten el sobreseimiento de la causa. Todo ello sin perjuicio de que, si entendiera que dichos hechos, tal y como se relatan en los escritos, no fueran constitutivos de delito (por ejemplo, por describir hechos atipicos, por concurrencia indubitada de una causa de justificación o un error de tipo invencible), el Juez a quo podría acordar, ya en fase intermedia, el sobreseimiento libre al amparo de lo establecido en el articulo 783 de la LECrim . El Juez de Instrucción podrá denegar la apertura del Juicio Oral al amparo de lo dispuesto en el artículo 783.1 LECrim si entiende que del relato fáctico esbozado por las acusaciones, no se evidencian "indicios racionales de criminalidad contra el acusado", en cuyo caso, y según las circunstancias, podrá acordar respecto del mismo el sobreseimiento que corresponda, libre (art. 637 LECrim ) o provisional (art. 641 LECrim ). En cualquier caso, el Juez debe abrir Juicio Oral cuando tenga dudas en relación con el tipo subjetivo. Ya que, mientras que la duda sobre el dolo tras la prueba practicada en Juicio debe comportar la absolución, la duda sobre el mismo en fase instructoria o intermedia debe despejarse en Plenario mediante la práctica de la prueba.
La aplicación de esta doctrina al presente caso conduce a la conclusión de que, en contra de lo afirmado en el auto recurrido, las diligencias de investigación no permiten descartar de forma categórica que los hechos objeto de querella sean constitutivos de un delito de estafa.
Ciertamente, en sus declaraciones sumariales los querellados han afirmado que el retraso en la devolución de la cantidad adelantado por el querellante obedeció a que ninguno de los dos tuvo conocimiento de dicha circunstancia hasta que les fue notificada la querella interpuesta por el Sr. Romeo . Esta declaración contrasta, sin embargo, con la versión de los hechos sostenida por el Sr. Luis Manuel, jefe de recepción del hotel, y encargado de entregar al Sr. Romeo los sobres con el dinero...
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