STSJ Comunidad Valenciana 427/2012, 11 de Mayo de 2012
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS CARLES VENTO |
| ECLI | ES:TSJCV:2012:2463 |
| Número de Recurso | 347/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 427/2012 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
RECURSO DE APELACION - 000347/2010
N.I.G.: 46250-33-3-2010-0004162
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA Nº 427/2012
Iltmos. Sres:
Presidente
D MIGUEL SOLER MARGARIT
Magistrados
Dª BEGOÑA GARCIA MELENDEZ
Dª MARIA DESAMPARADOS CARLES VENTO
En VALENCIA, a once de mayo de dos mil doce.
Interpuesto recurso de apelación ante el Juzgado correspondiente, se personó la apelada.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni existiendo oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.
Se señala la votación para el día 8 de mayo del presente año, teniendo así lugar.
En la tramitación del presenta proceso se han observado las prescripciones legales
Siendo Ponente la Magistrado Ilma. Dª MARIA DESAMPARADOS CARLES VENTO.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Valencia dictó la Sentencia 138/10 de 12 de febrero en el recurso 671/09, estableciendo en su parte dispositiva:
"Que ESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Gallinas Rodríguez, en nombre y representación de Dª Concepción, contra la Resolución de 21 DE MAYO DEL 2009, que deniega la petición de jubilación parcial, que se anula y deja sin efecto alguno por no ser conforme a derecho. Reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho a la jubilación parcial anticipada, con todos los efectos que de dicha declaración se deriven de conformidad con lo expresamente reconocido en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución. Sin expresa condena en constas procesales".
La Sentencia basa su fundamentación en los siguientes puntos
citando la normativa aplicable para la resolución del presente conflicto que viene constituida por:
La ley 7/2007 de 12 de Abril del Estatuto básico del empleado público, en cuyo art. 67 regula la jubilación y prevé la jubilación parcial, en su párrafo cuarto, siempre que el funcionario que la solicite reúna los requisitos y condiciones establecidos en el régimen de la Seguridad social que le sea aplicable.
Que por su parte, la Ley 40/2007 introduce modificaciones en la Ley general de la seguridad social, cuyo art. 166 se ve modificado al regular la jubilación parcial condicionada al cumplimiento de los seis requisitos enumerados en sus apartados a) a f) y la normativa transitoria fijada en la Disposición transitoria 17ª. Y, a su vez, introduce una nueva redacción de la Disposición adicional 8º estableciendo, en su apartado 4 º, que lo previsto en el art. 166 será aplicable a los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales, haciendo constar que entre los regímenes especiales que contempla el art. 10 del RD Legislativo 1/94 se incluyen en su apartado d) los funcionarios Públicos.
Que la ley 40/2007 en su Disposición Final 1º fija el carácter de legislación básica en materia de seguridad social y lo dispuesto en su Disposición Adicional 7 y 8, concluyendo que el art. 67.4 del EBEP resulta de aplicación a los funcionarios que prestan sus servicios a la Administración Autonómica sin necesidad de normativa de desarrollo, ni el hecho de la existencia de mandato legal al Gobierno para presentación de un estudio sobre dicha materia constituya motivo suficiente para postergar el reconocimiento del derecho.
Que es la demandada la que tiene que acordar si concede o no la jubilación y que sus consecuencias deben ser acatadas por el INSS, concluyendo con la estimación del recurso, según lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de la citada sentencia, así como otra serie de razonamientos que incluye en su fundamento jurídico segundo, haciendo constar a continuación la STS de 22-7-2009 Sala de lo Social y los términos del reconocimiento que se efectúa en su fundamento jurídico cuarto.
Frente a la anterior sentencia se alza en apelación la letrada de la Generalitat que alega la indebida aplicación del art. 67.4 del EBEP e inaplicación del 166.2 y concordantes del TRLGSS, pues mantiene que los requisitos exigidos en el primero no pueden ser actualmente cumplimentados al resultar imposible celebrar un contrato de relevo para una vacante funcionarial, así como la incompatibilidad para percibir salario y pensión, de ahí que los pronunciamientos judiciales en su mayoría no reconozcan la jubilación parcial, doctrina confirmada por STS de 22-7-2009 .
La apelada se opone al recurso y alega que no resulta de aplicación la jurisprudencia de las Salas de lo Social que no hace falta que se trate del mismo puesto el sujeto a contrato de relevo, y que no existe incompatibilidad entre la percepción de la pensión que si se daría si la jubilación fuese total.
Que la presente cuestión ya ha sido resuelta por esta sala y sección, entre otras, en su sentencia 476/10, recaída en el recurso de apelación 462/09, así como en la sentencia 329/11, en la 1078/2011, en la 80/2012 y en la de 28 de octubre de 2011 recaída en el recurso de apelación nº 692/2009 en la que se decía::
" SEGUNDO.- La jubilación es una de las causas determinantes de la pérdida de la condición de funcionario público, y produce la extinción de la relación de prestación de servicios; mediante ella se cesa en el desempeño de las funciones retribuidas propias del servicio activo y se pasa a percibir haberes pasivos, quedando el personal jubilado sujeto al régimen de incompatibilidad con el desempeño de otro puesto de trabajo, es decir, de percepción simultánea de haberes pasivos y retribuciones propias del servicio activo. Así deriva del art. 3.2 de la Ley 53/84, de Incompatibilidades (" El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público...., es incompatible con la percepción de pensión de jubilación o retiro por Derechos Pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio "), del art. 165.2 TR LGSS aprobado por RDLeg. 1/1994 (" El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público....., es incompatible con la percepción de
pensión de jubilación, en su modalidad contributiva "), e igualmente del art. 33.1 del TR Ley Clases Pasivas, aprobado por RDLeg. 670/87 (" Las pensiones de jubilación o retiro, a que se refiere este capítulo, serán incompatibles con el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público por parte de sus titulares (....) "). El EBEP mantiene tal prevención en su art.63, al indicar que " Son causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera: c) La jubilación total del funcionario ". Ahora bien, el Estatuto Básico del Empleado Público introduce la jubilación parcial en el ámbito de la función pública; y así, su art. 67.1.b) dispone que " La jubilación de los funcionarios podrá ser: d) Parcial de acuerdo con lo establecido en los apartados 2 y 4 ". Y en su art.67.4º reconoce que " Procederá la jubilación parcial, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable " Esta previsión constituye una auténtica novedad en el régimen del funcionario público, y ya ha sido desarrollada en el sector de las relaciones laborales, a través de la Ley 40/2007, de 4/diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social -de carácter básico (Disposición final primera )-, cuyo art. 4 contempla la Jubilación parcial; y procede a su regulación, modificando tanto el Estatuto de los Trabajadores (RDLeg. 1/95), como el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.Leg. 1/1994).
A.- Por lo que se refiere al ET, da nueva redacción a su art. 12.6, de modo que el trabajador puede acceder a su jubilación parcial, acordando con su empresa una reducción de jornada y de salario entre un 25...
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