AAP Barcelona 867/2008, 19 de Diciembre de 2008
| Ponente | MARIA CRUZ EUGENIA BODAS DAGA |
| ECLI | ES:APB:2008:8115A |
| Número de Recurso | 737/2008 |
| Número de Resolución | 867/2008 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
Rollo nº 737/08-T
Diligencias Indeterminadas nº 34/08 Sección:V
Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona
AUTO nº867/2008
Ilmos Srs.:
D. JOSÉ GRAU GASSÓ
Dª ROSER BACH FABREGÓ
Dª Mª EUGENIA BODAS DAGA
En la ciudad de Barcelona a 19 de diciembre de 2008.
En las Diligencias Indeterminadas nº 34/08 Sección:V del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, se dictó Auto el día 29 de agosto de 2008, acordando inadmitir a trámite la querella formulada por el Procurador Joseph María Verneda Casasayas en nombre y representación de Sants Mengual Construcciones
S. L. por los presuntos delitos de Estafa y de Apropiación Indebida.
Contra dicha resolución, la representación procesal del querellante interpuso recurso de reforma que fue desestimado por Auto de fecha 3 de octubre de 2008 . Frente a este, se ha formalizado la apelación, que fue admitido y se transmitió conforme a derecho, elevándose posteriormente las diligencias a esta Audiencia Provincial de Barcelona.
Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera de la Audiencia, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, celebrándose la perceptiva vista el día 17 de diciembre de 2008, con el resultado que es de ver en el acta levantada al efecto por el Sr. Secretario, ratificando la parte apelante su escrito de recurso, con la oposición del Ministerio Fiscal que interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recaída, quedando los autos pendiente de resolución.
Ha sido designada Ponente para la sustanciación del recurso, la Ilma. Sra. Magistrada Mª EUGENIA BODAS DAGA, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.
En la vista oral del recurso, el apelante solicita la revocación del Auto de fecha 3 de octubre de 2008 que mantiene la decisión de inadmitir a trámite la querella y se dicte nuevo auto en virtud del cual se acuerde su admisión, así como, las de las diligencias solicitadas en el escrito de querella.
De acuerdo con la documental aportada por la parte recurrente, el querellante y el querellado suscribieron un contrato en fecha 22 de enero de 2008, en virtud del cual el querellante se obligaba a realizar unas obras de construcción "llaves en mano" de un edificio de ocho viviendas. Entre otros pactos contenidos en el contrato, se explicita que las obras se iniciarán el día 23 de enero de 2008. El día 29 de febrero del mismo año, el recurrente recibió un burofax del querellado, en el que solicita el paro inmediato de las obras, en consideración -dice- "a las graves discrepancias relacionadas con la referida certificación y el estado real de las obras, así como graves deficiencias con relación a la Seguridad y Salud y a las cláusulas exigidas en la Licencia de Derribo y de Obras Mayores, concedida por el Ayuntamiento, en especial en lo referente a las ORDENANZAS DE EDIFICACIÓN Y DERRIBO." El apelante, el día 5 de marzo envió un burofax al querellado, en el que, tras exponer sus discrepancias con lo expuesto en el burofax recibido, solicita el pago inmediato del importe de las obras realizadas y que ascienden a la cantidad de 117.984,77 euros. En fecha 21 de abril, el recurrente recibió un burofax, suscrito por Sr. Valls, letrado y apoderado de la Compañía querellada, en el que, tras exponer sus discrepancias con lo realizado por el recurrente, dice textualmente "De todo lo anterior resulta evidente y justificada pérdida de confianza por parte de mi cliente en su representada, en base a incumplimientos contrastados y que son causa de resolución a la que se refiere el PACTO DÉCIMO a.-del mencionado contrato, todo lo cual le comunico a los efectos oportunos. Sentado lo anterior, por medio de la presente, además le requiero expresa y formalmente para que abandone la obra y retire todas las herramientas, materiales y demás enseres que sean de su exclusiva propiedad, y todo ello, además con la debida protesta de daños y perjuicios."
El recurrente, considera que los hechos descritos son constitutivos de un delito de Estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal y de un delito de Apropiación Indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal, en su vertiente de administración desleal.
En relación al primero, considera que se dan todos y cada uno de los requisitos exigidos en el tipo. Así, dice: 1) hay engaño bastante, ya que el querellado le hizo creer al recurrente que realmente ejecutaría las obras para las que había sido contratado; 2) error inducido por el engaño, entendiéndose tal extremo como relación de causalidad entre el engaño y el error, esto es, error que trae causa en el engaño. Así, la creencia de que la efectividad del contrato se llevaría a cabo tiene como única justificación el engaño efectuado por el querellado;
3) inducción a realizar un acto de disposición, en este caso, la realización de las obras por el recurrente por importe de 117.984,77 euros; 4) causación de un perjuicio. En este caso, el acto de disposición es la causa de un perjuicio, esto es, la pérdida del dinero y además la legítima expectativa de realizar una construcción de un edificio entero y 5) ánimo de lucro. El querellado conocía que estaba engañando y perjudicando al otro, obteniendo un beneficio de ello. Tal beneficio está claro, el querellado se embolsó, a través de las obras realizadas, con total tranquilidad los 117.984,77 euros por los trabajos realizados y materiales utilizados por el querellante, sin tener el querellado ninguna intención ni de pagar ni de continuar las obras.
Expuesto lo anterior y aunque el recurrente no lo exprese con ese término, está imputando al querellado un delito de estafa en la modalidad conocida como "negocio jurídico criminalizado", en consideración a que el mismo, y según el querellante, desde un principio no tenía intención de obligarse, sino que sólo tenía la apariencia de hacerlo, siendo esa apariencia, en esto tipo de delitos, "el engaño definidor de la estafa" -STS de 19.05.2008 -.
El delito de estafa mediante el empleo de un negocio jurídico criminalizado, -o en palabras de la STS nº 21/2008 -, "cuando el delito de...
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