SAP Sevilla 312/2009, 15 de Abril de 2009
| Ponente | MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA |
| ECLI | ES:APSE:2009:1303 |
| Número de Recurso | 409/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 312/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
S E N T E N C I A Nº 312/2009
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
PRESIDENTE, ILMO. SR.
JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
REFERENCIA:
PROC.ABREVIADO Nº 409/2009
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 62/2008
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº17 DE SEVILLA
En la Ciudad de SEVILLA a quince de abril de dos mil nueve.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito contra la salud pública contra el acusado Teodoro, con D.N.I. nº NUM000,natural de Gines y vecino de Calle DIRECCION000 Nº NUM001 Bormujos, nacido el día 28/08/1963, hijo de ANDRES y PURIFICACION con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa de la que ha estado privado de libertad el 26 y 27-2-2008; 4-11-2008 y desde el 26-3-2009 hasta la actualidad representado por el Procurador D.MARIA ANGELES ROTLLAN CASAL y defendido por el Letrado D.MARIA DOLORES RUIZ JIMENEZ.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª.MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA que expresa el parecer del Tribunal.
La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial, por delito contra la salud pública; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló el día para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de sus defensores, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los arts. 368 y 369 nº3 del Código Penal, reputando como autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando las penas de 4 años de prisión y multa de 150 euros(con responsabilidad personal subsidiaria de 5 dias en caso de impago por insolvencia) accesorias legales y costas. Asi como solicita el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida. TERCERO.- La defensa del acusado Teodoro, en igual trámite solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes
El acusado, Teodoro, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por delitos de hurto, receptación, utilización ilegítima de vehículos de motor ajenos, robo y quebrantamiento de condena, sobre las 19.15 horas del día 26 de febrero de 2008, fue sorprendido por miembros del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban de servicio en la calle Guatemala de la localidad de San Juan de Aznalfarache, cuando, tras contactar con tres individuos, accedió al interior de un inmueble próximo, saliendo instantes después y entregándoles unos paquetillos. Concretamente a uno de ellos, que resultó ser Juan Ignacio, le entregó 3 papelinas con un envoltorio de plástico verde y rojo, de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 131 mg presentando una riqueza base de 66.4 % y fenacetina, y 1 papelina con envoltorio de plástico rojo, que resultó ser de heroína con un peso neto de 32 mg, con una riqueza base del 55.2 %.
La sustancia incautada alcanzaría en el mercado ilícito un valor aproximado de unos 24 euros.
Ante estos hechos, los agentes, procedieron a su detención, encontrándole en su poder, dos envoltorios de plástico verde y rojo, conteniendo una sustancia con un peso neto de 84 mg, que al ser analizada resultó ser cocaína, con una riqueza base del 65.2 % y fenacetina, y un envoltorio de plástico blanco, conteniendo una sustancia con un peso neto de 29 mg, que analizada resultó ser heroína, con una riqueza base del 56.3 % y cocaína, con una riqueza base inferior a un 1 %. Asimismo le incautaron una cuchilla con restos que evidenciaron ser de cocaína.
Estas sustancias hubiesen alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 17 euros.
Teodoro era en aquella época adicto al consumo de tales sustancias y llevó a cabo la acción descrita como medio para sufragar su adicción.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, que castiga con penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, a aquellos que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.
El hecho ha de incluirse en el inciso primero del precepto penal citado, que sanciona los actos de tráfico o de tenencia para el tráfico cuando tenga por objeto sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.
El elemento objetivo está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico, entre los que destacadamente se incluye la venta o suministro a terceros.
Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.
Y ello por cuanto se reputa probado que el acusado efectuó labores de venta a una tercera persona, favoreciendo así el consumo por ésta de sustancias distribuidas en papelinas, que resultaron ser cocaína y heroína. Sustancias que aparece en las Listas I y IV del Convenio Marco de Estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30 de marzo de 1961, el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 ratificado el 15 de diciembre de 1976 y el Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre resultando hecho notorio de todos conocido que la cocaína y la heroína son gravemente dañosas para la salud, por ser de perniciosos efectos sobre el organismo de sus consumidores.
Tampoco se ha puesto en duda durante el proceso la capacidad de estas sustancias para causar un grave daño a la salud por la intensidad de sus efectos adictivos, por su tolerancia aguda, que obliga a aumentar progresivamente la dosis para producir los mismos efectos, y por las importantes secuelas psíquicas y somáticas que ocasiona su consumo continuado, tal como señala una prolija jurisprudencia (a título ilustrativo, sentencias del Tribunal Supremo 893/2005, de 6 de julio, respecto a la cocaína, y 602/2004, de 6 de mayo
, respecto a la heroína).
Que las sustancias entregadas por el acusado a un tercero, se trataban de cocaína y heroína, ha quedado demostrado por el análisis efectuado a las mismas por el Laboratorio de Análisis Químicos de la Policía Científica.
A este respecto deben tomarse en consideración el contenido de los folios 8-11,38-42, en los que se reflejan tales análisis y que constituyen prueba de su naturaleza tóxica de conformidad con lo dispuesto en los artículos 788.2 y 726 de la L.E.Cr, como nos indica la STS Sala 2ª de 3 diciembre 2007 : "Se cita al respecto abundante doctrina de esta sala, sobre todo la que siguió a la reunión de un pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 en el que se acordó que "siempre que exista impugnación por la defensa se deberá practicar la pericial en el juicio oral".
Pero tal doctrina jurisprudencial ha quedado sin efecto por lo dispuesto en el art. 788.2 LECr, de nueva redacción tras la modificación legislativa operada por Ley 38/2002 de 24 de octubre, que ahora dice así: En el ámbito de este procedimiento (se refiere al Procedimiento Abreviado -arts. 757 y ss. LECr -), tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".
Tal modificación legislativa dio origen a otro acuerdo no jurisdiccional de esta sala adoptado en reunión de pleno del 25 de mayo de 2005 con el texto siguiente: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el...
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