ATS, 15 de Febrero de 2005
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2005:1792A |
| Número de Recurso | 1835/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil cinco. HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2002, en el procedimiento nº 738/02 seguido a instancia de Alfonso contra SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), sobre cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 19 de marzo de 2004, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de mayo de 2004 se formalizó por el Procurador D. Nicolás Alvarez Real en nombre y representación de Alfonso, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 25 de noviembre de 2004 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras muchas, de 27 y 28 de enero de 1992, 14 de octubre de 1997, 23 de septiembre de 1998, 10 de marzo de 2000, 17 de octubre de 2003, 30 de enero y 26 de noviembre de 2004 ).
La parte recurrente plantea dos materias de contradicción: mediante la primera pretende que el trabajo de los médicos de Equipo de Atención Primaria, durante el tiempo dedicado a atención continuada, se considere como trabajo a turnos; y en segundo lugar solicita la declaración de que el tiempo de guardia de atención continuada en régimen de presencia física es tiempo de trabajo.
La sentencia recurrida resuelve el supuesto de un médico de atención primaria que presta su actividad para la Seguridad Social con una jornada ordinaria anual de 1.645 horas, de lunes a viernes, cuatro días con horario de 8 a 15 horas y un día con horario de 14 a 21 horas. Además, presta servicios en las horas de atención continuada que tiene programadas y ha realizado durante el periodo comprendido en la reclamación. El tiempo de trabajo es retribuido de forma no uniforme, porque la contraprestación económica por la hora de la jornada ordinaria anual es superior a la de la hora de atención continuada, siempre en uno y otro caso según módulos establecidos. El juez de instancia declara la condición de trabajador a turnos del demandante y su derecho al tiempo máximo anual de 1.530 horas, así como que se reconozca su derecho a que las horas trabajadas en atención continuada le sean abonadas con el valor de la hora ordinaria y a que la Administración le abone el importe retributivo correspondiente al de la horas trabajadas por encima de las 1.530 horas anuales en los cinco años inmediatamente anteriores a presentar la reclamación previa. La Sala revoca tal pronunciamiento argumentando que las horas de atención continuada son tiempo de trabajo y como tal deben de computarse junto con las horas de trabajo ordinario para determinar que el total no supera los límites establecidos. De ello concluye que las 1.645 horas de jornada ordinaria, más las 115 horas de atención continuada que le reconoce la sentencia, es muy inferior al máximo permitido en la Directiva 93/104, que prohíbe que la jornada exceda de 48 horas semanales en cómputo de hasta 12 meses. El horario del actor es diurno y el de atención continuada es trabajo a turnos. El personal de atención primaria tiene una jornada laboral anual, en turno diurno, de 1.645 horas (que es de 1.470 horas para el nocturno y de 1.530 horas para el rotario), al margen de las horas que corresponden por turnos de atención continuada que pudieran corresponder en cada caso, y el dato de que el demandante, por razón de su jornada de atención continuada, preste servicio a turnos, en modo alguno permite establecer, a juicio de la Sala, una identificación entre las condiciones de su jornada total y las que tienen una jornada ordinaria de 1.530 horas, pues es diferente una jornada ordinaria diurna, como es la del actor, y una jornada ordinaria a turnos rotatorios, que es la de quienes, de modo ordinario, deben rotar ineludiblemente mañanas y noches, o mañanas tardes y noches.
El recurrente alega la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, de 25 de enero de 2002 dictada en un procedimiento instado por médicos de atención especializada que realizan su jornada en turno rotatorio de 1.530 horas y en la jornada de atención continuada (guardias médicas de presencia física). Ejercitan acciones de reconocimiento de derecho y de diferencias retributivas, que son desestimadas por la Sala, en primer lugar, porque la solicitud de que se les reconozca el derecho a realizar una jornada semanal de 48 horas no va referida a cómputo temporal alguno, siendo así que la Directiva Comunitaria y la sentencia del TJCE de 3 de octubre de 2000 especifica que el periodo de referencia no excede de 12 meses; en segundo lugar y por lo que interesa a este recurso, porque, si bien la misma sentencia declara que el tiempo dedicado a atención continuada en régimen de presencia física debe considerarse como tiempo de trabajo, no califica el tiempo de trabajo (los actores pretenden que se considere como horas de jornada o trabajo ordinario) y tampoco cabe reconocer como horas extraordinarias aquéllas que superen la jornada máxima semanal de 48 horas en cómputo anual, ya que al no distinguir la Directiva conceptos retributivos procede aplicar el derecho interno que prevé el abono de tales horas con el complemento de atención continuada.
No hay contradicción entre las sentencias comparadas, porque las circunstancias laborales que se reflejan son sustancialmente distintas: en la recurrida consta que la jornada del actor es diurna, mientras que en la sentencia de contraste los actores tienen ya reconocida su jornada a turno rotatorio con 1.530 horas (hecho probado segundo), aparte de la actividad en la de atención continuada en guardias de 17 y 24 horas. Esta diferencia es aceptada por la parte recurrente en el trámite de alegaciones, aunque aduce en defensa de su tesis la gravedad de la situación que puede crearse por el diferente alcance que los Tribunales dan a la Directiva 93/104 y a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de octubre de 2000 . Sin embargo, falta el requisito de la identidad y en cualquier caso ha de señalarse que el régimen a turnos que regula la Directiva 93/104 CE no afecta al régimen retributivo sino, como dice la sentencia recurrida, a la aplicación de un nivel de protección adecuado en materia de seguridad y salud.
El segundo motivo del recurso tiene por objeto que se considere que el tiempo de guardia de atención continuada en régimen de presencia física es tiempo de trabajo. Se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de julio de 2001, para la cual, según la Directiva 93/104 CEE se define como tiempo de trabajo todo el tiempo durante el que el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones. Esto es lo que ocurre durante las guardias de presencia física de los médicos y por ello los trabajadores tienen derecho a disfrutar el descanso de 12 horas ininterrumpidas a que se refiere el artículo 34-3 ET, entre el final de la guardia de presencia y el inicio del siguiente período de trabajo.
Tampoco hay identidad con esta sentencia porque, aparte de que se pronuncia sobre personal laboral sometido al Estatuto de los Trabajadores y no al régimen estatutario y de que esa calificación del tiempo de atención continuada es irrelevante a efectos decisorios, la sentencia recurrida no niega que el tiempo de atención continuada sea tiempo de trabajo, lo único que niega es que ese tiempo de trabajo sumado a la jornada ordinaria supere los límites de la Directiva 93/104 CE o que deba dar lugar a una jornada de 1.530 horas como turno rotatorio ( auto de 14 de octubre de 2004, RCUD 286/04).
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina con imposición de costas al recurrente por ser personal estatutario ( sentencias, entre otras, de 1 de abril y 21 de mayo de 1996 y 7 de febrero de 1997 ) y pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Nicolás Alvarez Real, en nombre y representación de Alfonso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 19 de marzo de 2004, en el recurso de suplicación número 659/03, interpuesto por SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Oviedo de fecha 19 de diciembre de 2002, en el procedimiento nº 738/02 seguido a instancia de Alfonso contra SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
