ATS 242/2005, 10 de Febrero de 2005

Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 11 de noviembre de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, por la que se condena a Gregorio, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 50.000 Euros, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal .

Como primer motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, infracción de infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Como primer motivo, el recurrente alega error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente apoya este motivo en los documentos obrantes al folio 38 de las actuaciones, de los que se desprende, a su juicio, sin lugar a dudas que el destinatario del paquete era Luis Manuel . A tales efectos, señala diversos folios del acta del juicio oral así como los folios 161, 145 y 226 de las actuaciones en el que consta la fotocopia del Documento Nacional de Identidad solicitado por el recurrente a Luis Manuel .

2. El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala ( STS de 17 de octubre de 2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador; normalmente de procedencia extrínseca a ésta. Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS. de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000 ).

   Las declaraciones testificales nunca son documentos casacionales sino pruebas personales cuyo resultado se documenta acreditando la práctica del testimonio, no la veracidad de su contenido ( Sentencias de 8 de marzo y 26 de febrero de 1999 ); y tampoco lo son las diligencias del atestado, por ser simples actos investigativos, ni el acta del Juicio Oral cuyo contenido refleja prueba de otra naturaleza -declaraciones de acusados y testigos- aunque documentada en la causa bajo la fe pública del Secretario, que obviamente no alcanza la intrínseca veracidad de las declaraciones ( STS, por todas, de 29 de noviembre de 1999 ).

   Esta misma doctrina ha excluido de la consideración de documento a efectos casacionales, la prueba pericial, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia ( STS de 5 de junio de 2000 ).

3. Los documentos citados por la parte recurrente no acreditan de forma inequívoca error alguno del Juzgador. El documento en concreto fue tomado en consideración por el Tribunal de instancia, que lo valoró de forma distinta a como lo hace la parte recurrente. En particular, pese a que, efectivamente, el envío consignaba como destinatario a Luis Manuel, el Tribunal estima probado que el real receptor del paquete en cuyo interior se encontraba el libro con la cocaína intervenida, era Gregorio . Llega a esta conclusión en base, en primer lugar, a las propias declaraciones del acusado Gregorio quien reconoce que pide a su tío Jose Daniel que acuda a recoger el paquete enviado desde Argentina a nombre de Luis Manuel y cómo le entrega para tal fin, fotocopia del DNI de Luis Manuel y la autorización que ha sido manipulada. En segundo lugar, el testigo Jose Daniel afirma de manera contundente que quien le encarga la recogida de libro es Gregorio, subrayando particularmente como elemento paradójico el Tribunal que el acusado Gregorio supiese que en el interior del paquete había un libro de cocina y le advierta expresamente que no abra el paquete, bajo ningún concepto, cuando, en principio, el envío está hecho a Luis Manuel .

   En tercer lugar, toma en consideración el Tribunal la presencia de Gregorio en la provincia de Huelva, cuando su domicilio es en Durango y no proporciona razón suficiente que explique su desplazamiento hasta allí. El recurrente afirma que había acudido a comprar seis paletillas de jamón, pero es, definitivamente, la única persona que tiene acceso a la vivienda donde se debe realizar la entrega del paquete, que sabe perfectamente que la dueña, Marta, está trabajando en Vizcaya y es la única persona que el día de autos vive en el piso de la calle Adoratrices de Huelva.

   En cuarto lugar, subraya el Tribunal que la única persona que habita en el piso que figura como destino del paquete, es el acusado Gregorio y que violenta a la lógica remitir un paquete con un alto valor en cocaína sometido por tanto al albur de su posible pérdida, sí el destinatario es ignorante del contenido del libro y no está, al menos, concertado con el remitente y conoce el contenido del envío. Por último, no puede haber otra explicación al cambio que hace el recurrente en la autorización y en el encargo que hace a un pariente para que recoja el paquete- previa instrucción de no abrirlo bajo circunstancia alguna después de que la entrega en el domicilio haya sido imposible por dos veces.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho de presunción de inocencia.

1. En apoyo de este motivo, estima la parte recurrente que no se ha practicado actividad probatoria suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia consagrada por el artículo 24.2º de la Constitución en su favor y que los razonamientos y silogismos que utiliza el Tribunal de instancia son forzados y tortuosos.

2. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma. Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

   1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

      Las pruebas que se aportan desde fuera del propio procedimiento judicial en sentido estricto, por ejemplo las realizadas por la policía (registros domiciliarios o de personas, intervenciones telefónicas o de otra clase de comunicaciones, inspecciones oculares, etc.), se encuentran sometidas a rigurosas normas de procedimiento, aunque nuestra LECrim., por su fecha, tiene en este punto importantes carencias. Estas pruebas, aun originadas fuera del proceso, han de ser traídas a éste, del modo en que sea posible conforme a su respectiva naturaleza, más concretamente al acto del juicio oral donde tienen su realización los principios en que encarnan las garantías procesales: inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

      Las otras pruebas, las que se originan y desarrollan dentro del mismo proceso, cuando éste ya propiamente se ha iniciado, también, como regla general, han de ser practicadas o reproducidas en el acto del plenario. Las realizadas excepcionalmente antes, como preconstituidas o anticipadas, pueden ser también pruebas de cargo, aunque de una u otra forma, también han de tener acceso al juicio oral. Por eso se ha dicho que el procedimiento paradigmático, en lo que se refiere al cumplimiento de estas garantías procesales de orden formal propias del juicio oral, es el proceso ante el Tribunal del Jurado, porque ante los jurados han de practicarse todas las pruebas y han de leerse todos los documentos, siempre con relación a aquellos extremos que son objeto de debate entre las partes.

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio. Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar al conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en ese conjunto de pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como la base de su pronunciamiento condenatorio ( STS de 5 de abril de 2004 ).

3. Como se ha puesto de relieve en el motivo anterior, el Tribunal de instancia ha expresado los criterios por los que ha estimado que, pese a que el paquete conteniendo el libro en cuyo interior había sustancia tóxica, venía remitido a nombre de Luis Manuel, su destinatario real, era el recurrente Gregorio .

   En el ordinal anterior, se han expresado los razonamientos que el Tribunal ha atendido para dictar sentencia condenatoria en contra de Gregorio y al tiempo, absolutoria de Luis Manuel . Si en un principio pudiera parecer que el máximo responsable era éste último por estar remitido el paquete a su nombre, el Tribunal expresa, en primer lugar, que quien realmente era único habitante del piso que figuraba como domicilio de Luis Manuel en Huelva era Gregorio . En segundo lugar, que el recurrente, extrañamente, al no haberse hecho entrega por dos veces del paquete en esa vivienda por estar ausente, modifica y manipula la autorización remitida por Luis Manuel para buscar una tercera persona absolutamente ignorante del contenido del paquete, para que se lo recoja y al que le instruye que se trata de un libro y que bajo ningún concepto lo abra. En todo caso, parecería además concretamente contrario a toda lógica remitir a nombre de Luis Manuel un paquete con un valor cercano a los 50.000 # a su vivienda en Huelva cuando reside habitualmente en Durango.

   Por otra parte, el Tribunal analiza las razones por las que dicta sentencia absolutoria a favor de Luis Manuel . Esencialmente, se atiende a las dos llamadas realizadas por Luis Manuel . La primera de ellas, la realiza a las autoridades policiales de Huelva el día 11 de marzo, el mismo día en que se recibe el paquete procedente de Argentina, poniendo de manifiesto que la sustancia se encontraría en el interior de un libro al que se le habría practicado una oquedad y que la recibiría Gregorio . El día 20 de marzo y como quiera que Luis Manuel cree que la Policía no atiende a su denuncia, vuelve a realizar una llamada a la Policía Nacional de Bilbao, según consta al folio 58, en el que vuelve a manifestar los mismos extremos. Si como sostenía el Ministerio Fiscal en el acto la vista, la llamada de Luis Manuel no tenía otra explicación que buscarse una coartada, una vez que había sido descubierto, esa explicación, completamente lógica, señala el Tribunal se desmorona por el hecho de que el mismo día de la recepción del paquete y quizá avisado por un amigo que manifiesta tener en la oficina de correos de Huelva, Luis Manuel formula la primera de las llamadas denunciando los hechos a las autoridades policiales de esa capital. Por otro lado, si realmente Luis Manuel estuviese al corriente de los hechos, en su denuncia primera, no habría afirmado que se le había efectuado una oquedad al libro para introducir la sustancia estupefaciente, cuando realmente lo que llevaban era un doble fondo.

   El conjunto de los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia no puede calificarse, en modo alguno, carentes de lógica. La censura casacional no puede alcanzar a entrar a valorar nuevamente una prueba que no se ha practicado ante este Tribunal. Por esa misma razón, el minucioso análisis que realiza la parte recurrente de las pruebas no puede tener éxito casacional.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basada en documento auténtico obrante en autos que demuestra el error inequívoco de juzgador.

1. Como documentos que sustentan este motivo, alega la parte recurrente los folios 177 y 178, 196 y 197 de las actuaciones, en la que figuran diferentes diligencias de pesaje de la sustancia intervenida. Una, la realizada por el Juzgado de Instrucción, que dio un total de 426 gramos de peso y la realizada por la Inspección de Farmacia que arroja una cantidad 25% superior, en concreto 530, 4 gramos.

2. El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documento obrante en autos que demuestre de forma inequívoca el error del Juzgador.

   Es criterio de esta Sala ( STS de 17 de octubre de 2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador; normalmente de procedencia extrínseca a ésta. Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida, recordándose aquí que la jurisprudencia de esta Sala, en consolidada doctrina, ha excluido del carácter de documento a los efectos casacionales del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prueba testifical, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia. ( SSTS de 24 de septiembre de 2001, y de 3 de diciembre de 2001 ) ; c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000 ).

   Consolidada doctrina de esta Sala ha establecido que por documento se ha de entender, a los efectos de esta vía "aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico... Documentos producidos u originados fuera del proceso, pero incorporados al mismo".

   Según la jurisprudencia de esta Sala no tienen el carácter de documento a efectos casacionales las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; las actas de las ruedas de reconocimiento, en las que se recogen las manifestaciones de quien lo efectúa, lo que no es otra cosa que su manifestación documentada sobre un aspecto concreto de los hechos; ni tampoco las declaraciones de los testigos, que asimismo constituyen una prueba de carácter personal ( STS 11/02/2004 ). Esta misma doctrina ha excluido de la consideración de documento a efectos casacionales, la prueba pericial, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia ( STS de 5 de junio de 2000 ).

   Excepcionalmente se permite la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim ., cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de "modo incompleto, mutilado o fragmentario", bien se ha prescindido de la misma "de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos", todo ello, en definitiva, a fin de corregir errores evidentes, dando así el debido cumplimiento al mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamado por el artículo

   9.3º de la CE, que es el verdadero fundamento de esta excepcional doctrina jurisprudencial que extiende la aplicación del artículo 849.2º de la LECrim ., más allá de lo que permite su redacción literal. ( STS de 8 de mayo de 2000 ).

3. En el presente caso, no puede hablarse de una apreciación incorrecta del Tribunal de los documentos citados. Si bien es cierto la existencia de una discordancia entre los resultados de pesaje de la sustancia por el Juzgado de Instrucción y por la Inspección de Farmacia, debe subrayarse que no consta que la primera esté realizada en báscula de precisión y que a los efectos periciales, con lógica, el Tribunal se incline por los resultados señalados por un Laboratorio científico especializado en este tipo de análisis y completamente aséptico a la resolución del procedimiento. A mayor abundamiento, en el caso que es objeto de consideración, la cantidad de droga aprehendida no supera el límite establecido por el Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001, para que en su caso se apreciase la circunstancia agravante del número tercero del art. 369 del Código Penal, de notoria importancia. Aún inclinándose por la menor cantidad de droga pesada, no existen dudas en cuanto a la calidad tóxica de la sustancia intervenida, cocaína y la cantidad aprehendida en cualquiera de los casos excedería de las necesidades del autoconsumo (que por otra parte no se ha invocado) y sería suficiente para apreciar la concurrencia del tipo básico del artículo 368 del Código Penal .

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, alega el recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 16.1º y 62 Código Penal .

1. Estima la parte recurrente que debería haberse apreciado, en todo caso, y con carácter subsidiario a los restantes motivos, el delito en grado de tentativa, con el consiguiente efecto penológico, habida cuenta de que la participación de Gregorio era de mera colaboración con la recogida del paquete remitido a Luis Manuel .

   Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SS. 2108/93 de 27.9, 383/94 de 23.2, 947/94 de 5.5, 226/94 de 9.6, 2228/94 de 23.12, 315/96 de 20.4, 357/96 de 23.4, 931/98 de 8.7 y 1000/99 de 21.6 ). Según la sentencia 1594/99 de 11.11, en envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/94 de 12.9, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico y consecuentemente el tipo del art. 344 del CP. de 1973 . Según se afirma en la sentencia de 12.2.97, el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración, que facilita la comisión del delito, y en la de 21.6.97 se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido ( STS de 3 de diciembre de 2001 ).

3. Así las cosas, de la lectura de los hechos declarados probados, cuyo respeto en esta vía casacional debe ser escrupuloso, se desprende que el recurrente participó en la recepción del paquete, sino como destinatario nominal, sí al menos como receptor real del mismo, con pleno conocimiento, en base a los razonamientos exteriorizados por el Tribunal, de su contenido en droga, por lo que conforme a la doctrina expuesta en el párrafo anterior, el grado de perfección del delito apreciado no puede ser otro que el de la consumación. Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: