ATS 302/2005, 10 de Febrero de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 302/2005 |
| Fecha | 10 Febrero 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil cinco. I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en autos nº10/2003, se interpuso Recurso de Casación por Germán representado por el Procurador de los Tribunales
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Francisco de Asís Moreno Ponce.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.
Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 1 de julio de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, por la que se condena a Germán, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 900 euros, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal .
Como primer motivo, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo
5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba; y como tercer motivo, quebrantamiento de forma, al amparo de artículo 851.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incurrir los hechos declarados probados en contradicción.
En orden a una mejor técnica, se alterará el orden de invocación de motivos hecho por la parte recurrente tratando en primer lugar, el quebrantamiento de forma, a continuación, el error en la apreciación de la prueba y, por último, la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia.
Como primer motivo, el recurrente alega quebrantamiento de forma, al amparo de artículo 851.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incurrir los hechos declarados probados en contradicción.
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Estima la parte recurrente que la sentencia combatida incurre en abierta contradicción entre los hechos declarados probados y su Fundamento Jurídico segundo, por hacer caso omiso a los documentos obrantes en la causa y a la testifical practicada en el acto de juicio oral.
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Con respecto a la existencia de términos contradictorios, para que la misma pueda constituir un medio eficaz de impugnación de sentencias, es preciso que reúna las siguientes características:
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Que la misma sea interna, esto es, tiene que darse entre los hechos comprendidos en el relato fáctico.
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Ha de ser gramatical y no conceptual, ya que para corregir tal contradicción existen otros medios impugnativos, es decir, no se trata de contradicciones lógicas, sino puramente léxicas y de carácter gramatical, en el que la afirmación de uno de aquellos hechos implique la negación del otro y a la inversa. c) Que sea manifiesta e insubsanable, no siendo posible, aun con la mejor voluntad, coordinar o armonizar las frases, pasajes, incisos o términos incompatibles, contradictorios o enfrentados entre sí.
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Que sea esencial y causal respecto al fallo, es decir, que se refiera a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos "nímios o inanes", debiendo afectar al recurrente, y no recaiga sobre frases o vocablos que atañen exclusivamente a otros acusados, no implicando perjuicio o gravamen, la supuesta contradicción para el impugnante.( STS de 19 de enero de 2000 ).
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En el presente caso, la parte recurrente obvia citar cuáles son los términos que considera contrapuestos hasta tal punto que sean lógicamente incompatibles. Se limita a afirmar una incongruencia entre los hechos declarados probados y el Fundamento de Derecho segundo, que no se aprecia a simple vista, recordándose, además, que como se ha señalado en el párrafo anterior, para que prospere el citado motivo tiene que existir contradicción entre los propios términos de los hechos declarados probados y no en las valoraciones y elucubraciones jurídicas que de aquéllos se hace en los fundamentos de derecho. Más rotundo aún, no puede sostenerse la pretendida contradicción en una falta de valoración o en una valoración desacorde con la interesada por la parte que recurre. Aún así, y a mayor abundamiento, no se aprecia ningún dato objetivo incompatible entre los recogidos en el Fundamento Jurídico señalado y los hechos declarados probados.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba basada en documento auténtico que demuestra de forma inequívoca el error del juzgador.
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Sin señalar folio, la parte recurrente cita como documento acreditativo del error del juzgador la diligencia de aprehensión unida a las actuaciones en la que figura como cantidad incautada 25 gramos de éxtasis, y que sólo resulta contradicho por la diligencia de corrección de la policía, que se practicó sin la intervención de la defensa del acusado.
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El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala ( STS de 17 de octubre de 2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador; normalmente de procedencia extrínseca a ésta. Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS. de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000 ).
Las declaraciones testificales nunca son documentos casacionales sino pruebas personales cuyo resultado se documenta acreditando la práctica del testimonio, no la veracidad de su contenido ( Sentencias de 8 de marzo y 26 de febrero de 1999 ); y tampoco lo son las diligencias del atestado, por ser simples actos investigativos, ni el acta del Juicio Oral cuyo contenido refleja prueba de otra naturaleza -declaraciones de acusados y testigos- aunque documentada en la causa bajo la fe pública del Secretario, que obviamente no alcanza la intrínseca veracidad de las declaraciones ( STS, por todas, de 29 de noviembre de 1999 ).
Esta misma doctrina ha excluido, en principio, de la consideración de documento a efectos casacionales, la prueba pericial, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia ( STS de 5 de junio de 2000 ).
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El documento citado por la parte recurrente, y que no fue impugnado de contrario durante la instrucción, ha sido plenamente aceptado por el Tribunal de instancia, tanto en cuanto a la naturaleza de la sustancia incautada como en cuanto a su peso neto. No se aprecia por lo tanto contradicción alguna entre las conclusiones del Tribunal y las evidencias objetivas puestas de relieve por el citado informe.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO.- Como tercer motivo, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Considera la parte recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en su perjuicio, toda vez que la cantidad aprehendida, según resulta de los folios 26 a 29 de las actuaciones, es de 25 gramos de éxtasis que no alcanza la cantidad determinada como de notoria importancia.
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Esta Sala viene diciendo de manera reiterada que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal ( STS de 19-1-2001 ).
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El Tribunal de instancia ha tomado en consideración para dictar fallo condenatorio las declaraciones de los agentes de la Policía Local de Viladecans, de número profesional NUM000 y NUM001, que manifestaron haber procedido a identificar al recurrente la noche del día 14 de abril de 2002 en las cercanías de la discoteca "Souvenir " y que, al no llevar documentación alguna, se procedió a su cacheo, encontrándose en el bolsillo derecho del pantalón dos bolsitas con 87 pastillas de una sustancia que, posteriormente resultó, ser éxtasis o MDMA.
Por otra parte, no negada por el recurrente la posesión de la sustancia anteriormente dicha, intentó acreditar su destino al consumo compartido. El Tribunal valoró como contraindicio la alegación infructuosa del acusado. Ni él, ni los testigos propuestos por la defensa supieron concretar el número de personas teóricamente participantes en el acto de consumo ni quedó acreditado que el número de éstos fuese exiguo, hablándose en algunos casos de mucha gente "quince o veinte", ni la inmediatez del consumo de la sustancia intervenida, dado que tres de los supuestos participantes afirmaron que se encontraban en la discoteca donde se iba a practicar el consumo compartido 6 horas después de cuando le fueron ocupadas al recurrente.
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Por otra parte, la alegación de que la sustancia incautada no constituye notoria importancia, habida cuenta de que no se ha producido un pronunciamiento condenatorio por el número 3º del artículo 369, del Código Penal, ha de interpretarse en el sentido de que la parte recurrente se refiere a que la cantidad intervenida carecía de significancia o de potencial tóxico.
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La cuestión que plantea la parte recurrrente, se refiere a lo que se denomina en la doctrina y en la jurisprudencia, como el principio de la insignificancia en el tráfico de drogas, cuando el sujeto activo del hecho enjuiciado ha vendido una pequeña o ínfima cantidad de sustancia estupefaciente introducida en la papelina objeto de transacción.
La Sentencia 901/2003, de 21 de junio, mantiene- en relación con el tema objeto de autos- la siguiente doctrina, que repetimos ahora: desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico. Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 Código penal, la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. La antijuridicidad material no se vería afectada, dado que, en todo caso, no requiere que la lesión sea importante. Pero, además, en la formulación clásica de los iniciadores de esta teoría, el conflicto entre la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material debía ser resuelto a favor de la primera, toda vez que el intérprete de la norma -se sostenía- carece de legitimación para corregir al legislador. Dicho con otras palabras: la teoría de la antijuridicidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijuridicidad formal. Sólo en formulaciones posteriores la teoría de la antijuridicidad material fue concebida como el fundamento que permitiría dar lugar a un principio general de justificación o, dicho de otra manera, fundamentar una causa supralegal de justificación. Es en este sentido se admitieron por una opinión doctrinaria minoritaria principios supralegales de justificación, como el principio de la ponderación de bienes, el del mayor beneficio que perjuicio, el del medio justo para la realización de un fin justo, etc.
Todo ello demuestra que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, la cuestión de la "insignificancia" como base para excluir la tipicidad, pues ésta en tales supuestos ha sido constatada. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como éstos del ámbito de la punibilidad.
Por otra parte, esta cuestión que ahora tratamos fue objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas.
Mediante comunicación del pasado día 13 de enero de 2004, se han ofrecido éstos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, considerándose que, por el momento, no es necesario llevar este tema a una próxima Sala General. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona ( STS de 19 de enero de 2004 ).
En esa comunicación, el Instituto Nacional de Toxicología señaló como umbral psicoactivo del MDMA o éxtasis la cantidad de 20 miligramos o 0,02 gramos. Esto es, el recurrente tenía en su poder, una cantidad más de cien veces superior al minimo tóxico considerado punible.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
