AAP Almería 92/2008, 31 de Julio de 2008
| Ponente | JESUS MARTINEZ ABAD |
| ECLI | ES:APAL:2008:358A |
| Número de Recurso | 62/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 92/2008 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 62/07
AUTO Nº 92/08
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. ANDRÉS VÉLEZ RAMAL
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
En la Ciudad de Almería a Treinta y uno de Julio de dos mil ocho. HECHOS
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 62/07, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería seguidos con el número 103/06, sobre Ejecución de Título Judicial, entre partes, de una como ejecutante-apelante D. Jesús Manuel y otros, representados por la Procuradora Dª. Isabel Yáñez Fenoy y dirigidos por el Letrado D. Emilio López Gutiérrez y, de otra como ejecutados-apelantes las entidades mercantiles "Loma de Cárdenas S.L.", "Construcciones y Contratas Abderitanas S.L." y D. Carlos Manuel, representados respectivamente por los Procuradores Dª. Mª. Ángeles Arroyo Ramos, Dª. Emilia Batlles Paniagua y D. José Molina Cubillas y dirigidos respectivamente por los Letrados D. Eduardo Alcalde Miranda, D. Manuel Enrique Sánchez y D. Tomás Espinosa Peñuelas.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 2 de Junio de 2006 cuya Parte Dispositiva acuerda:
"Desestimar la oposición a la ejecución deducida por la mercantil Construcciones y Contratas Abderitanas, S.L., y ordenar que la ejecución siga adelante, facultando a la parte ejecutante para encargar la relación de la memoria a un tercero, a costa de los ejecutados, con imposición de costas a la parte opositora.
Firme que sea esta resolución, llévese testimonio de la misma a los autos principales de EJECUC. TIT. JUDICIAL 1485/05.
Asimismo una vez alcance firmeza el presente auto, procédase al archivo definitivo de las presentes actuaciones incidentales, dejando nota en los libros de registro de su razón"
Contra el referido Auto y por la representación procesal de la parte ejecutante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en que se solicitó resolución por la que estimando el recurso de apelación se revoque el auto impugnado y en su lugar se acuerde estimar íntegramente la ejecución en el sentido de haber optado por el resarcimiento de daños y perjuicios, con imposición de costas a los codemandados.
Asimismo interpusieron sendos recursos de apelación las representaciones procesales de los ejecutados "Loma de Cárdenas S.L.", "Construcciones y Contratas Abderitanas S.L." y D. Carlos Manuel en los que solicitaron la estimación de la oposición al despacho de ejecución por haberse iniciado el cumplimiento voluntario del sentencia que se ejecuta
Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado a las partes contrarias y se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta alzada, ni habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló, para deliberación, votación y resolución, acordándose la práctica de determinadas diligencias finales, de cuyo resultado se dio traslado a las partes, habiendo formulado alegaciones las representaciones procesales de la parte ejecutante y de la ejecutada "Construcciones y Contratas Abderitanas S.L.", quedando seguidamente los autos para resolución
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.
En principio conviene puntualizar que la presente ejecución tiene como finalidad dar cumplimiento a lo acordado en la Sentencia dictada el 13-10-2003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería en autos de juicio de ordinario nº 918/03, y que fue confirmada en grado de apelación por esta Audiencia Provincial. Para ello se ha de partir de que el objeto del presente procedimiento no puede contravenir lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, por ende, la ejecución ha de ajustarse y ceñirse a los términos de la resolución judicial firme que se pretende ejecutar y así, la ejecución que se despache se ha de ajustar al contenido del título en el que se apoya, sin que puede extralimitarse de su contenido (artículos 517, 551, 553, 705, 706 y demás concordantes de la LEC ).
En tal sentido se dictó el 16-11-2005 auto despachando ejecución en virtud del cual, entre otros pronunciamientos, se requiere a los ejecutados para que en el plazo de un mes presenten memoria de reparación de los desperfectos existentes en las viviendas propiedad los ejecutantes, desperfectos que se detallan en el informe pericial elaborado en dicho proceso ordinario por D. Juan Manuel, debiendo asimismo abonar los ejecutados los permisos y licencias municipales que su ejecución conlleve y realizar las obras de reparación que se contengan en dicha memoria, advirtiéndole a dicha parte que, de no cumplir con dicha obligación en el plazo señalado, la parte ejecutante, conforme a lo previsto en al art. 706 de la LEC para los casos de condena a hacer no personalísimos, podrá optar entre pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.
En el presente caso, el auto recurrido considera que la parte ejecutada no ha cumplido en el plazo señalado en la resolución por la que se despacha ejecución con su obligación de reparación "in natura" y que la ejecutante queda facultada opta para encargar a un tercero y a costa de los ejecutados, la redacción de la memoria de reparación a que se contrae la sentencia, no reconociéndole el derecho a optar por el resarcimiento de daños y perjuicios, por entender la Juzgadora que ello atentaría contra la vocación de reparación "in natura" establecida en la sentencia, disintiendo ambas partes de la expresada resolución por los motivos que seguidamente se analizarán.
Comenzando con los recursos interpuestos por las partes ejecutadas, la discrepancia común que mantienen con la resolución de instancia se centra en la valoración que hace de la memoria aportada por "Construcciones y Contratas Abderitanas S.L.", y que el Juzgado considera que no satisface adecuadamente las exigencias de la sentencia que se ejecuta, dada la falta de rigor en la determinación de las partidas y conceptos que comprenden las obras a realizar, la ambigüedad de ciertas soluciones constructivas y la ausencia de definición de los procedimientos, materiales y técnicas que deberán emplearse, no adecuándose al informe pericial a que alude la sentencia al no coincidir los desperfectos y daños constructivos apreciados por el perito en las viviendas de los ejecutantes con los que recoge la memoria. Por contra, los ejecutados sostienen en sus respectivas apelaciones que han dado cumplimiento voluntario a la obligación de presentar memoria de reparación, la cual no vulnera las exigencias de la ejecutoria en la medida en que, como señala el Quinto Fundamento Jurídico de dicha sentencia, el informe del Perito Judicial sólo es vinculante en la concreción de los daños y vicios en la construcción, pero no en cuanto a las soluciones...
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