AAN, 13 de Mayo de 2008
| Ponente | ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala penal, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2008:24A |
| Número de Recurso | 158/2007 |
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
SECCIÓN 2ª
ROLLO DE SALA: APELACIÓN CONTRA AUTOS: 158/2007
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO 27/2007
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N.° 1
AUTO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL LUIS HURTADO ADRIÁN (PONENTE)
D. JOSÉ RICARDO DE PRADA SOLAESA
D. FERMÍN ECHARRI CASI
En Madrid, a trece de mayo de dos mil ocho
ANTECEDENTES DE HECHOS
Con fecha 27 de abril de 2007, el Juzgado Central de Instrucción n.° 1 dictaba, en la presente causa, auto declarando procesados al Sargento Pedro Francisco, al Capitán Cornelio y al Teniente Coronel Iván, que, notificando a las partes, era recurrido en reforma y subsidiariamente en apelación por el Ministerio Fiscal, siendo desestimada la reforma mediante auto de 24 de mayo de 2007 y admitiéndose la apelación en un efecto, emplazándose a todas las partes ante esta Sección.
Personadas las partes, los Ilmos. Sres Magistrados D. Luis Andrés y D. Andrés presentaron escrito formulando su abstención para el conocimiento del recurso, abstención que fue rechazada por auto del Pleno de la Sala de lo Penal, de 15 de noviembre de 2007 .
Mediante providencia de 3 de diciembre de 2007, se acordó no tramitar la recusación formalizada contra los indicados Magistrados, al haber sido resuelto por el Pleno la abstención que ellos mismos plantearon, providencia que fue recurrida por los procuradores D. Roberto Granizo Palomeque y D. Javier Fernández Estrada, en nombre y representación, respectivamente, de Lidia y de Politeia, siendo desestimada la súplica mediante auto de 7 de abril de 2008, y señalándose a continuación para la vista del recurso el día 21 de abril de 2008.
El referido día tuvo lugar la vista, a la que asistió el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. Jesús Alonso Cristóbal, en su calidad de apelante, quien mantuvo su recurso, y en calidad de apelados, el letrado D. Santiago Romero, en representación de la familia Jesús Carlos, el letrado D. Leopoldo Torres Boursault, en representación de Lidia, el letrado D. Raúl Maíllo García, en representación de la Asociación Libre de Abogados, y el letrado D. Pablo Díez Deon, en representación de la Asociación de Camarógrafos de TV, quienes se opusieron al recurso, no compareciendo a la vista las representaciones de Politeia y de la Asociación de la Prensa de Madrid. QUINTO.- Terminada la vista del recurso y concluidas las pertinentes deliberaciones, se dicta la presente resolución, de la que es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL LUIS HURTADO ADRIÁN, en sustitución del Ponente inicial, D. JOSÉ RICARDO DE PRADA SOLAESA, quien anuncia voto particular.
Una primera razón podríamos encontrar para dejar sin efecto el auto de procesamiento recurrido, de 27 de abril de 2007, al menos en lo que atañe al delito contra la comunidad internacional, del art. 611.1° del Código Penal, si nos atenemos a su relato fáctico, por cuanto que en el mismo no hay una descripción de hechos que, por aproximación, permita servir de sustrato para subsumirlos en el mencionado delito. Nada se dice sobre la existencia de un ataque que permita entender que fuera indiscriminado o excesivo, y sólo en el razonamiento jurídico segundo se da por sentado que el disparo efectuado por el carro de combate se constituirla como un ataque, represalia o acto o amenazas de violencia con la finalidad de aterrorizar a los periodistas, máxime, dice el Instructor, si se tiene en cuenta que el mismo día se dirigieron ataques a las cadenas televisivas de Al Yazira y Abu Dhabi, argumento que reitera en el razonamiento jurídico cuarto del auto de 24 de mayo de 2007, desestimatorio del recurso de reforma formulado contra el anterior auto de procesamiento.
Estimamos, pues, que la referida descripción del auto de procesamiento es insuficiente a los efectos de procesar por el indicado delito del art. 611.1° Código Penal, y si bien cabría salvarla con las menciones fácticas que contiene en su fundamentaron jurídica, tanto el propio auto, como el posterior que lo confirma, de 24 de mayo, lo que, desde luego, no compartimos es el discurso argumental utilizado y en virtud el cual, partiendo del dato de que el Hotel Palestina estaba ocupado por población civil, más el añadido que pone el Juez, de que no consta acreditada la existencia de amenaza alguna contra las tropas americanas, se dé el salto hasta decir que el disparo efectuado por el carro se constituyó en el ataque, represalia o acto o amenazas de violencia con la finalidad de aterrorizad a los periodistas, ni siquiera, aún teniendo presente, como también indica, que ese mismo día se dirigieron ataques a las cadenas televisivas Al Yazira y Abu Dhabi.
Y no compartimos el discurso argumental, porque el Juez "a quo" acude, exclusivamente, a datos que hay en la causa que perjudican a los procesados, desechando otros elementos que pueden favorecerles, como luego iremos analizando, y porque, además, para, reforzar la conclusión de que la finalidad del ataque era aterrorizar a los periodistas, resalta que ese mismo día se dirigieron ataques a las cadenas televisivas Al Yazira y Abu Dhabi, circunstancia que consideramos insuficiente, desde el momento que se utiliza sin establecer ni razonar la relación que pudiera haber entre estas cadenas y los periodistas ubicados en el Hotel Palestina, cuando esos ataques bien pudieran ser producto de la coincidencia, o bien porque no fuera descartable que las mencionadas cadenas fuesen centro de hostigación enemiga.
Al margen las consideraciones hechas en el razonamiento jurídico anterior, pasamos a exponer otras razones de fondo, que nos llevan a no compartir el planteamiento de arranque con que enfoca el Juez Instructor la resolución recurrida; una primera, porque aborda la cuestión con unos criterios que, generalmente, suelen seguirse en el tratamiento del proceso penal, y sin embargo no en todos los casos son válidos, y otra segunda, que veremos que en el caso de autos se puede poner en relación con la anterior, porque entendemos que no ha tenido presente las indicaciones del art. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
, como debió valorarlas. Abordaremos en el presente fundamento la primera, dejando para el siguiente la segunda.
En efecto, cuando decimos que el Juez "a quo" aborda la cuestión con criterios, generalmente, seguidos en el tratamiento del proceso penal, es porque el mismo, pero también las partes apeladas, vienen a mantener que no es el momento procesal presente el adecuado para discutir intencionalidades, de manera que, partiendo del hecho objetivo, por nadie discutido, del disparo de un proyectil desde el carro de combate estadounidense, que alcanzó a Gonzalo, quien falleció a consecuencia del impacto, se contaría con elementos indiciarlos suficientes para mantener el procesamiento.
Pues bien, la referida tesis, sostenible en circunstancias de normalidad (siendo, por eso por lo que decimos que supondría acoger un criterio generalmente seguido en el proceso penal), sin embargo no cabe trasladarla miméticamente a una situación de crisis absolutamente grave y anormal como la que nos ocupa, en la que el hecho se produce en el seno de un conflicto armado, donde hay operaciones bélicas, con disparos propios de tales operaciones, y guarda la apariencia de una típica acción de guerra.
Un disparo, no ya desde un carro de combate, sino con cualquier arma en situación no bélica, es presumible que encierre un ánimo doloso, que justificarla un procesamiento, mientras que la misma acción en un conflicto armado, teniendo, como tiene la que aquí nos ocupa, la apariencia de una acción típica de guerra, no puede ser considerada desde el punto de vista subjetivo de igual manera, precisamente por el contexto en que se produce, y es que, la circunstancia de que dentro del mismo mueran personas civiles, no convierte, por si solo, el ataque de artillería de autos en punible, habida cuenta que el punto de partida de la investigación penal, en este tipo de hechos, no son tanto los daños producidos, sino el móvil del ataque. Por eso, producida la acción en ese contexto, no deberla haber razones para cuestionar que quedara amparada en él, y sólo si lo desbordase, por extralimitarse quien la ejecuta, merecería el correspondiente reproche penal, lo cual implica que la extralimitación, en la medida que es algo excepcional, igualmente deberá quedar investigada durante la instrucción y si la misma guarda relación con elemento subjetivo, no hay razón para que se deje de valorar éste en dicha fase.
Dicho de otro modo, si en todo delito ha de concurrir, junto al objetivo, un elemento subjetivo, cuando se siente el presupuesto fáctico con que se pretenda definir, deberá incluirse tanto uno, como otro, aunque, si en alguna ocasión cabe prescindir del segundo, es porque, tal como se describa la situación objetiva en que se produzca, con las circunstancias que la rodeen, llevará implícita ese elemento subjetivo; por tal motivo, en este sentido, decía el Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de junio de 2000, que "entre esas proposiciones fácticas deben introducirse, cuando sea necesario, las relativas a los elementos subjetivos, como el animus necandi". Se trata, como se puede deducir, de una Sentencia en un juicio con Jurado, que se refiere a los elementos que ha de recoger el objeto del veredicto, pero, en la medida que éste es el antecedente inmediato al relato de hechos de la Sentencia, lo que respecto de él se dice es plenamente válido para mantener la tesis que venimos manteniendo, porque, en definitiva, estamos hablando de los datos a reunir en cualquier relato de hechos.
Por lo tanto, no compartimos el planteamiento que se hace, cuando se pretende derivar a...
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