ATS 1043/2005, 26 de Mayo de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1043/2005 |
| Fecha | 26 Mayo 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 50/2003 dimanante del Procedimiento Abreviado 35/2003, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, se dictó sentencia, con fecha 14 de noviembre de 2003, en la que se condenó a Víctor como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y castigado en el art. 368 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión y multa de 18 euros.
En la referida sentencia se declaran expresamente probados los siguientes HECHOS:
"UNICO.- A través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han quedado acreditados los hechos que se relatan, que se declaran probados:
Sobre las 19 horas del día 2 de enero de 2003, en el interior del establecimiento Gure Toki sito en el nº 69 de la calle San Francisco de Bilbao, el acusado que dice ser Víctor, indocumentado, nacido el 10 de noviembre de 1973 en Guinea-Bissau, sin antecedentes penales, contactó con una persona que ulteriormente identificada resultó ser Rosendo y tras una breve conversación recibió de esta una cantidad de dinero que no ha quedado determinada y entregándole a cambio una bolsita de plástico de color blanco termosellada, que se extrajo de la boca. Una vez realizada la transacción Rosendo abandonó el establecimiento.
En el mismo momento en el que Rosendo salió a la vía pública, el Agente no NUM000, que había presenciado los hechos desde un soportal situado enfrente del bar Gure Toki en donde se había apostado con el Agente no uniformado nº NUM001 vigilando el establecimiento, inició su seguimiento que no abandonó hasta que una patrulla uniformada a la que se había dado aviso, a la que confirmó su identidad le interceptó y ocupó el envoltorio que le había entregado el acusado, cuyo contenido en el análisis que se practicó ulteriormente fue identificado, como heroína con un peso de 351 mgr. y pureza del 6,1% expresada en diacetilmorfina base. Inmediatamente, después de comunicada la ocupación otra patrulla uniformada, a requerimiento de los agentes que habían presenciado la transacción, se dirigió al bar Gure Toki en cuyo interior detuvo al acusado, quien en el preciso momento se encontraba próximo a la puerta y sentado delante de la barra, zona en la que no había otras personas. En el tiempo que transcurrió entre la transacción y la detención el acusado estuvo controlado desde el exterior del bar por el Agente nº NUM001 quien desde el puesto de vigilancia observó que el acusado después de la transacción se desplazó desde la barra hasta el fondo del establecimiento para regresar de nuevo a la zona de la barra.
En el registro que se le practicó al acusado en las dependencias policiales se le ocuparon tres euros y veinticinco céntimos.
El precio estimado de una dosis de heroína, en fecha de comisión de los hechos en el mercado ilegal era de 9,25 euros.
La Heroína es una sustancia tóxica estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972".
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de Casación por Víctor, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Gloria Messa Teichman, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Delgado García.
En el primer motivo, por la vía que autoriza el art. 5.4 LOPJ, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, y en el segundo, al amparo del art. 849.1º LECrim ., con cita del art. 741 LECrim ., se insiste en la infracción del derecho constitucional a ser presumido inocente.
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En ambos motivos se postula lo mismo: la inexistencia de prueba de cargo y que se ha condenado al inculpado con base en meras sospechas y conjeturas. La critica se centra básicamente en cuestionar la valoración probatoria del Tribunal, pues no es lógico, se nos dice, que si los agentes de la Policía Autónoma Vasca vieron como el comprador le entregaba un billete al acusado, no encontraran el dinero en poder de éste al ser detenido y registrado.
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Es doctrina reiterada de esta Sala - SSTS de 21 de junio, 10 y 24 de julio de 2000, entre otras muchas- que el derecho a la presunción de inocencia, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.
En este sentido, de modo constante ha expresado esta Sala, que con arreglo a las normas contenidas en los artículos 297 y 717 de la LECrim ., la declaración testifical de los agentes policiales en el plenario o juicio oral cumple las exigencias generales con arreglo a tales preceptos para ser reputada como prueba de cargo.
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En el caso que nos ocupa existe una prueba directa e incontestable que hace decaer ese principio presuntivo y que consiste en la declaración de los agentes de la Policía Vasca que intervinieron en la operación, que en el juicio oral cumpliendo todas las garantías de oralidad, contradicción e inmediación, describieron de modo contundente y sin fisuras de clase alguna el acto de venta de droga que efectuó el acusado, al que también sin duda ninguna, identificaron perfectamente.
En el fundamento de convicción de la sentencia, la Sala de instancia concede plena credibilidad a esos testimonios de los agentes policiales, y da una explicación plausible y racional de por qué no se encontró el dinero en poder del acusado, señalando, con apoyo en las propias testificales de los policías intervinientes en la operación, que desde que se realizó la transacción hasta la detención, en la barra del establecimiento sólo estuvo el acusado (lo que excluiría cualquier error en la identificación de éste), y que "según ha referido el Agente nº NUM001 entre la transacción y la detención se dirigió al fondo del bar y desapareció de su vista, lo que posibilitó deshacerse del dinero y si bien los agentes han manifestado que después de la detención se dirigieron al cuarto de baño y no encontraron dinero, también han referido que el registro fue superficial y que había otros dos cuartos de baño que estaban cerrados y que no los revisaron" (fundamento de derecho primero).
Por lo demás, al comprador se le ocupó un envoltorio precisamente de idénticas características y color al que los agentes vieron como el acusado le entregaba en el bar.
Todas esas pruebas de cargo, en definitiva, han sido valoradas por la Sala de instancia dentro de la lógica y de la experiencia, por lo que no puede esta Sala en casación volver a valorar ese conjunto de pruebas realizadas en el juicio oral, en obligado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECrim ., que confiere al tribunal de instancia la facultad de apreciar las pruebas ante él practicadas, y que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante en materia de valoración probatoria como es el de inmediación. Procede, en consecuencia y al plantear el recurrente una cuestión de hecho ajena a la casación, inadmitir ambos motivos en base al art. 884.1º LECrim .
En el motivo tercero, al amparo del art. 849.1º, se denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP .
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Alega el recurrente que la cantidad de droga transmitida (21,41 miligramos de heroína pura), debe reputarse insignificante y no entraña riesgo efectivo alguno a la salud pública, por lo que la conducta enjuiciada no integra el delito previsto en el art. 368 CP .
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Esta Sala ha señalado repetidamente ( SS nº 74/04, de 19 de enero, nº 436/2004 de 30 de marzo ), "que si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no se puede dejar de tener en cuenta que la salud de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, bastando con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto de que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que solo cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia, no existirá agresión a la salud pública que es bien esencialmente protegido en esta figura delictiva".
Con objeto de conseguir parámetros objetivos al respecto, el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de esta Sala, de fecha 24 de enero de 2003, acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas.
Mediante comunicación de 13 de enero de 2004, se ofrecieron los datos requeridos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado, y dosis mínima psicoactiva, de modo que, tales datos ofrecen, para el caso de la heroína, que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Entendiendo la comunicación del mismo Instituto, de fecha 1 de febrero de 2004, por dosis mínima psicoactiva, la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos estudiados; en este caso, las personas. Igualmente señalaba el primer informe que la dosis de abuso habitual está comprendida, por lo que se refiere a la heroína entre los 50 y los 150 mgs. Tal puede considerarse el peso de la papelina habitual, incluyendo la droga de abuso, junto con sus impurezas, adulterantes y diluyentes."
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En el caso sometido a nuestra consideración, la papelina transmitida a cambio de dinero contenía conforme a los análisis practicados 21 miligramos de heroína pura, por lo que excede con creces del umbral señalado por el Servicio de Información Toxicológica de las dosis mínima psicoactiva y asumido por la Jurisprudencia de esta Sala.
En definitiva, los hechos enjuiciados se dejan incardinar sin esfuerzo alguno en el tipo penal descrito en el art. 368 CP, por ello correctamente aplicado, pues conforme a la jurisprudencia citada toda difusión de sustancias tóxicas por encima del nivel mínimo considerado inocuo, como sucede sin duda en este caso, constituye un ataque al bien protegido, que no es otro que la salud pública, considerado en abstracto.
El motivo se inadmite en base a lo dispuesto en el art. 885.2º LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
