ATS 704/2005, 28 de Abril de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 704/2005 |
| Fecha | 28 Abril 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 3ª, en autos nº Rollo de Sala 58/2000, dimanante de la causa D. Previas nº 1438/2000 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 13/6/2003, en la que se condenó a Elisa y Juan Pedro, a la primera como autora de un delito contra la salud pública y al segundo como cómplice del mismo delito
La sentencia objeto del presente recurso basó su decisión en considerar acreditado que: El acusado Carlos Jesús se acercó hasta un vehículo ocupado por cinco personas a los que manifestó qué si querían comprar coca fueran con él, descendiendo los ocupantes del vehículo que resultaron ser funcionarios de la policía, siguiendo a Carlos Jesús que les encaminó y acompañó hasta la chabola nº 485 invitándoles a entrar para adquirir cocaína, observando los agentes desde el exterior a través de la puerta abierta que en el interior se encontraba la acusada Elisa junto a una mesa con una balanza confeccionando una bolsita de lo que parecía ser sustancia estupefaciente, estando a su lado Marí Juana mientras que en otra mesa el acusado Juan Pedro que procedía a realizar en otra mesa recortes circulares de plástico con unas tijeras.
Como consecuencia de lo expuesto los funcionarios se identificaron como policías y entraron en la chabola efectuando un registro de la misma encontrando en la dependencia en la que estaban Elisa y Juan Pedro una balanza de precisión, recortes circulares de plástico y bolsas de igual material a las que se les habían efectuado los recortes y cuatro bolsitas que resultaron contener 543 mg de cocaína con una riqueza del 30,5%, 99 mg. de heroína con una riqueza del 35%, 119 mg de cocaína con una riqueza del 30,5% y 47,5 mg de cocaína con una riqueza del 21,5% detectándose igualmente restos de cocaína en la balanza y ocupándose dos sobres de sueroral con una sustancia no sometida a fiscalización. Igualmente se intervino en el registro un bolso de Elisa conteniendo 71.000 pesetas en billetes, 5.500 pesetas en monedas de quinientas, 5.300 en monedas de cien; en un mandil 6.000 pesetas en monedas de cien y 10.500 en monedas de quinientas y en la mesa junto a la balanza 7.700 pesetas en billetes y monedas.
La sustancia estupefaciente estaba destinada a su venta a terceras personas. Tal actividad la venía realizando en la chabola Elisa ayudada por Carlos Jesús que buscaba porel poblado a posibles compradores y los llevaba a la chabola y por Juan Pedro que confeccionaba las bolsitas cuidando de la chabola por las noches y en las ausencias de Elisa . De la actividad expuesta procedía el dinero intervenido.
Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Casación por Elisa y Juan Pedro, mediante la presentación de los correspondiente escritos por los Procuradores de los Tribunales Dª. Olga Romajarro Casado y Dª. Elisa María Bustamante García respectivamente, en base a los siguientes motivos:
1) El primer motivo que aduce la recurrente Elisa se ampara en el nº1 del art. 850 de la L.E.Crim ., por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma se considere pertinente. 2º El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por infracción de la jurisprudencia sobre el concepto de flagrancia en concordancia con "el art. 263 bis de la L.E.Crim . conforme a la redacción dada por la L.O. 5/1999 de 13 de enero y 368 del Código penal ". 3º El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J
. por vulneración del art. 24 de la Constitución española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia. 1) El primer motivo que formula el recurrente Juan Pedro se ampara en el nº 1 del art. 849 de la
L.E.Crim . y arts. 11.1, 5.4º de la L.O.P.J . y 852 de la L.E.Crim . por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española . 2) El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por infracción del art. 368 del Código penal . 3) El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.
RECURSO Elisa
El primer motivo que aduce la recurrente se ampara en el nº 1 del art. 850 de la L.E.Crim ., por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma se considere pertinente.
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Alega la recurrente que se omitió la práctica de la prueba pericial de examen contradictorio de peritos a pesar de haber sido propuestos debidamente en tiempo y forma y declarada pertinente para su práctica y por ello no queda acreditado que la sustancia intervenida fuese estupefaciente.
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Como recuerda la STS nº 1460/03, de 7 de noviembre, los requisitos a que esta Sala Casacional condiciona la estimación del motivo, son los siguientes:
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La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales ( arts. 656, 790 y 791 de la LECr .) y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de LECr.). 2º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso, y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona.
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Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.
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Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa,
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Que sea útil y de potencial valor esclarecedor;
y 6.º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.
En definitiva, como dice la Sentencia de esta Sala nº 1217/2003, de 29 de septiembre, la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible, útil y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente STS 13-4-2004 .
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) Examinadas las actuaciones se comprueba que la defensa de la recurrente en su escrito de conclusiones provisionales solicitó como prueba "que al amparo de la Ley 21/94 de 6 de julio se practique nueva prueba pericial consistente en comprobación del análisis farmacológico de la sustancia estupefaciente intervenida o de sus muestras" "Se cite a juicio a todos los peritos que hayan tanto analizado como comprobado la sustancia estupefaciente intervenida o sus muestras"
La sala de instancia declaró pertinentes las pruebas propuestas por las partes y se practicó un nuevo análisis sobre la sustancia intervenida obrando su resultado en el rollo de la Audiencia. En el acto del juicio oral consta por manifestación expresa de todas las partes que no se cuestiona ningún extremo de los informes emitidos por los peritos, sin que por ninguna de las partes se formulara petición alguna sobre su comparencia.
En consecuencia con lo expuesto, la prueba solicitada de nuevo análisis se practicó en la forma pedida. En cuanto a la comparecencia de los peritos en el acto del juicio además de innecesaria por no plantearse cuestión alguna sobre los informes emitidos, tampoco la parte interesó la suspensión del acto para que tuviera lugar dicha comparecencia y ante una eventual denegación formular la necesaria protesta, lo que en este caso no aconteció conformándose la parte con la incomparecencia de los peritos al acto del juicio que ahora de forma extemporánea considera necesaria. Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 5 y 885 nº 1 de la L.E.Crim .
El siguiente motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por infracción de la jurisprudencia sobre el concepto de flagrancia en concordancia con "el art. 263 bis de la L.E.Crim . conforme a la redacción dada por la L.O. 5/1999 de 13 de enero y 368 del Código penal ".
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Alega la recurrente que la intervención policial se desarrolla en un domicilio sin autorización judicial y no existe flagrancia ya que no se observó a través de los sentidos la apreciación del delito sino que simplemente se supuso en base a conjeturas subjetivas viciadas de lo común en la zona, sin que supongan una percepción clara y limpia del ilícito penal.
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La S.T.S. 1368/00, de 18/09, se ocupa del delito flagrante sintetizando la doctrina del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Supremo. Vamos a reproducir parcialmente su fundamento de derecho segundo:
"El artículo 18.2 C.E . contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en caso de urgencia, lo que revela la íntima relación entre el presente derecho a la inviolabilidad del domicilio y el concerniente a la intimidad personal y familiar del apartado 1º, es decir, la posible colisión de intereses constitucionales y la decisión sobre su preferencia debe ser resuelta preventivamente por el Juez. ( S.T.C. 160/1991, 18/7 ).
La tantas veces citada S.T.C. 341/93, de 18/11, que declara la inconstitucionalidad del artículo 21.2
L.O.P.C . (Ley Orgánica de Protección Ciudadana), constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en el artículo 18.2 C.E . en sede de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a "la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito", no asumiendo como definitivas las formulaciones legales presentes en nuestro Ordenamiento hasta la L.O. 7/88, de 28/12, que suprimió la definición legal incorporada al artículo 779 LECrim ., deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia.
Pues bien, dicho alcance también está presente en el lenguaje común, no necesariamente técnico, y, así, el Diccionario de la R.A.E. se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa "que se está ejecutando actualmente", "de tal evidencia que no necesita pruebas" y en flagrante como modo adverbial que quiere decir "en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir". El Diccionario del Español Actual se refiere a estarse "ejecutando en el momento en que se habla" y a ser "cosa muy evidente e innegable". En síntesis, actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello."
La Jurisprudencia de esta Sala II constata esta línea doctrinal. Entre las más recientes, la de 7/3/00 se refiere a la doble inmediatez temporal y personal, y a la urgente necesidad de intervención inmediata de la policía, bien para poner fin al mal que la infracción conlleva, para detener al delincuente o para aprehender el objeto o los instrumentos del delito. La de 13/3/00 se refiere a delito flagrante como aquél que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo. O la aún más reciente de 9/6/00 que sigue la misma línea. Los supuestos son sustancialmente análogos al presente: agentes policiales en funciones de vigilancia que desde el exterior del domicilio perciben directamente hechos presuntamente delictivos ejecutados en su interior (tráfico de droga) ( STS 4-11-2002 ).
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En el presente caso señala el juzgador de instancia que los agentes de la policía expusieron como fueron abordados por uno de los acusados y guiados hacia la chabola y observan a través de la puerta abierta que en el interior se encontraba la hoy recurrente junto a una mesa con una balanza confeccionando una bolsita que parecía ser sustancia estupefaciente y en otra mesa otro de los acusados realizando recortes circulares de plástico con unas tijeras
Es decir que los agentes policiales perciben directamente, a través de sus sentidos, hechos que ponen en evidencia de la comisión del delito sin que sea preciso para ello elaborar mayores deducciones, y que justifica la necesidad de intervenir ( artículo 282 y siguientes LECrim .), pues de lo contrario también desaparecerían los vestigios o pruebas de aquélla. En definitiva concurren la inmediatez temporal y personal y necesidad urgente de detener al delincuente e intervenir la sustancia y útiles percibidos. Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del nº 1 del art. 885 de la L.E.Crim .
El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.
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Alega la recurrente que no puede considerarse que haya existido una prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia pues la sustancia encontrada en el domicilio no ha sido analizada en el acto de la vista y por tanto sometida la prueba al principio de contradicción, oralidad y publicidad.
B)) Como ha dicho este Tribunal (entre otras en Sentencias de 6-7-97 y 17-9-98 ) cuando en la realización de actos de investigación criminal sean recogidos por la Policía Judicial productos estupefacientes y psicotrópicos, aunque quedando éstos necesariamente a disposición de la autoridad judicial, deben ser entregados para su custodia en los Servicios farmacéuticos dependientes de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios. A partir de la recepción del informe, proveniente de órgano oficial especializado, el Juez no tenía que dar cumplimiento a las prescripciones de los artículos 456, 466, 474, 477 y 478 de la L.E.Cr . relativos a informes periciales. Las partes, impuestas del resultado del análisis toxicológico, pudieron, caso de disconformidad con el mismo, asumir cualesquiera iniciativas tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, en orden a solicitar aclaraciones a la Sección de Ordenación Farmacéutica a instar la comparecencia de alguno de sus funcionarios especialistas, así como proponer prueba pericial al respecto. No cabe prestar un asentimiento tácito al resultado del análisis y, más tarde, en el estadio casacional, invocar supuestas infracciones que lo descalifiquen ( STS 31-1-2000 )
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En el presente caso obran en las actuaciones los informes periciales efectuados sobre los que no formuló objección alguna y cuyas conclusiones son asumidas por las partes al inicio del acto del juicio oral, por lo que sobre la naturaleza de la sustancia intervenida existe prueba suficiente sobre la que el juzgador a quo puede asentar su convicción.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .
RECURSO DE Juan Pedro
El primer motivo que formula el recurrente se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . y arts. 11.1, 5.4º de la L.O.P.J . y 852 de la L.E.Crim . por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española .
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Alega el recurrente que de la instrucción de la causa, así como de la prueba practicada en el acto del juicio oral no puede inferirse su participación en los hechos por los que ha sido condenado.
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Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;
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que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.
En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 13-2-2004 ).
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El Tribunal de instancia señala como prueba fundamental en la que asentar su convicción incriminatoria las declaraciones de los agentes de la policía que en el acto del juicio oral manifestaron como uno de los acusados se acercó a ellos preguntándoles si querían comprar cocaína que le acompañaran. Al llegar a una chabola pudieron observar a la otra acusada en una mesa junto con una balanza confeccionando una bolsita y al ahora recurrente realizando recortes circulares de plástico con unas tijeras. En el registro se intervinieron las sustancias estupefacientes que figuran en el hecho probado contenidas en bolsitas de plástico así como instrumentos y útiles auxiliares y gran cantidad de dinero.
A tenor de lo expuesto estima el Tribunal de instancia que el hoy recurrente colaboraba con la acusada realizando los recortes de plástico destinados a bolsitas para guardar las dosis de droga, conclusión que a la vista de lo expuesto, resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .
El siguiente motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por infracción del art. 368 del Código Penal. A) Alega el recurrente que su acción no es incardinable en el art 368 del Código Penal por el que ha sido condenado.
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Se ha admitido la complicidad con carácter excepcional en aquellas conductas que no favorecen directamente al tráfico, sino que benefician al traficante -favorecimiento al favorecedor- y en aquellos supuestos en que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional, en relación con la importancia de la operación, considerándose que mientras el autor ejercita actos propios, el cómplice colabora en hechos ajenos y no se halla vinculado al negocio de la droga. Con arreglo a la doctrina señalada, habrá que apreciar autoria en las actividades nucleares y de primer grado a que se refiere el tipo del art. 368 del CP . de creación de droga, mediante el cultivo o la elaboración, de aproximación de la droga al consumidor, mediante el transporte, el traslado y la entrega del estupefaciente, y de posesión de la droga con finalidad de tráfico. Se han considerado las acciones relacionadas con la droga integrantes de autoria, si el partícipe es tenedor de la sustancia. La complicidad quedará reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga.
Conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95, la aplicación de la complicidad permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar ( STS 27-3-2003 ).
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En el presente caso resulta lógico que la actividad desplegada por el recurrente no se encuentre contemplada en el art. 368, pues en caso contrario hubiera sido condenado como autor de dicho delito. Ahora bien a tenor del hecho probado y como señala el tribunal de instancia su actuación debe calificarse como colaboración periférica en relación con el delito enjuiciado, lo que motiva la condena a título de cómplice en concordancia con la doctrina más arriba expuesta.Ya que realizó una actividad cooperadora con la actividad nuclear incursa en dicha norma.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 de la L.E.Crim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Cantabria 167/2005, 16 de Diciembre de 2005
...flagrancia ha sido objeto de estudio en numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. El reciente Auto del Tribunal Supremo de 28-4-2005 recuerda que la flagrancia es la situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de o......