ATS, 1 de Marzo de 2005
| Ponente | GONZALO MOLINER TAMBORERO |
| ECLI | ES:TS:2005:2451A |
| Número de Recurso | 645/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil cinco. HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2002, en el procedimiento nº 440/02 seguido a instancia de Begoña e María Virtudes contra SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), sobre cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 19 de diciembre de 2003, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de marzo de 2004 se formalizó por el Procurador D. Nicolás Alvarez Real en nombre y representación de María Virtudes y Begoña, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de noviembre de 2004 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras muchas, de 27 y 28 de enero de 1992, 14 de octubre de 1997, 23 de septiembre de 1998, 10 de marzo de 2000, 17 de octubre de 2003, 30 de enero y 26 de noviembre de 2004 ).
La parte recurrente plantea dos materias de contradicción: mediante la primera pretende que el trabajo de los médicos de Equipo de Atención Primaria durante el tiempo dedicado a atención continuada se considere como trabajo a turnos; y en segundo lugar, interesa la declaración de que el tiempo de guardia de atención continuada en régimen de presencia física es tiempo de trabajo.
La sentencia recurrida se ha dictado en relación con dos médicos de atención primaria que prestan su actividad para la Seguridad Social con una jornada ordinaria anual de 1.645 horas más las de atención continuada realizadas durante el periodo reclamado y que son las siguientes: 67 horas desde el 30/5/98 al 31/12/98; 115 horas en el año 1999, y el mismo número en cada uno de los dos años siguientes; y 49 horas desde el 1/1/02 hasta el 5/6/02. El tiempo de trabajo es retribuido de forma no uniforme, porque la contraprestación económica por la hora de la jornada ordinaria anual es superior a la de la hora de atención continuada, siempre en uno y otro caso según módulos establecidos. El juez de instancia declara la condición de trabajador a turnos de las demandantes y su derecho al tiempo máximo anual de 1.530 horas, así como que se reconozca su derecho a que las horas trabajadas en atención continuada les sean abonadas con el valor de la hora ordinaria, y a que la Administración les abone el importe retributivo correspondiente al de la horas trabajadas por encima de las 1.530 horas anuales en los cinco años inmediatamente anteriores a presentar la reclamación previa. La Sala revoca tal pronunciamiento argumentando que las horas de atención continuada son tiempo de trabajo y como tal deben de computarse junto con las horas de trabajo ordinario para determinar que el total no supera los límites establecidos. De ello se hace derivar que las 1.645 horas de jornada ordinaria, más las 115 horas de atención continuada que reconoce la sentencia es muy inferior al máximo permitido en la Directiva 93/104, que prohibe que la jornada exceda de 48 horas semanales en cómputo de hasta 12 meses. El horario de las actoras es diurno y el de atención continuada es trabajo a turnos. El personal de atención primaria tiene una jornada laboral anual, en turno diurno, de 1.645 horas (que es de 1.470 horas para el nocturno y de 1.530 horas para el rotario), al margen de las horas que corresponden por turnos de atención continuada que pudieran corresponder en cada caso. El dato de que las demandantes, por razón de su jornada de atención continuada, presten servicio a turnos en modo alguno permite establecer una identificación entre las condiciones de su jornada total y las que tienen una jornada ordinaria de 1.530 horas, pues es diferente una jornada ordinaria diurna, como es la de las demandantes, y una jornada ordinaria a turnos rotatorios, que es la de quienes, de modo ordinario, deben rotar ineludiblemente mañanas y noches, o mañanas, tardes y noches.
Las recurrentes alegan la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, de 25 de enero de 2002 dictada en un procedimiento instado por médicos de atención especializada que realizan su jornada en turno rotatorio de 1.530 horas y en la jornada de atención continuada (guardias médicas de presencia física). Ejercitan acciones de reconocimiento de derecho y de diferencias retributivas, que son desestimadas por la Sala, en primer lugar, porque la solicitud de que se les reconozca el derecho a realizar una jornada semanal de 48 horas no va referida a cómputo temporal alguno, siendo así que la Directiva Comunitaria y la sentencia del TJCE de 3 de octubre de 2000 especifica que el periodo de referencia no excede de 12 meses; en segundo lugar y por lo que interesa a este recurso, porque, si bien la misma sentencia declara que el tiempo dedicado a atención continuada en régimen de presencia física debe considerarse como tiempo de trabajo, no califica el tiempo de trabajo (los actores pretenden que se considere como horas de jornada o trabajo ordinario) y tampoco cabe reconocer como horas extraordinarias aquellas que superen la jornada máxima semanal de 48 horas en cómputo anual, ya que al no distinguir la Directiva conceptos retributivos procede aplicar el derecho interno que prevé el abono de tales horas con el complemento de atención continuada.
No hay contradicción entre las sentencias comparadas, porque en el supuesto de la recurrida consta que la jornada normal de las actoras es en periodo diurno y que la atención continuada que se ha realizado es también diurna (de 17 a 22 horas), lo que no sucede en el caso de la sentencia de contraste, en el que los actores tienen ya reconocida su jornada a turno rotatorio con 1.530 horas (hecho probado segundo) y se realizan guardias de 17 y 24 horas en atención continuada, que implican trabajo nocturno. Esta diferencia es aceptada por la parte recurrente en el trámite de alegaciones, aunque aduce en defensa de su tesis la gravedad de la situación que puede crearse por el diferente alcance que los Tribunales dan a la Directiva 93/104 y a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de octubre de 2000 . Sin embargo, tiene relevancia porque el turno rotatorio a efectos del régimen del acuerdo de 22 de febrero de
1.992 necesariamente implica rotación entre periodos nocturnos y diurnos ( sentencia de 28 de septiembre de
1.998 y las que en ella se citan) y porque la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de octubre de 2.000 se pronunció sobre un periodo de atención continuada que quedaba comprendido entre la finalización de la jornada y las 8 horas del día siguiente; aparte de que el régimen a turnos que regula la Directiva 93/104 CE no afecta al régimen retributivo sino a la aplicación de un nivel de protección adecuado en materia de seguridad y salud ( auto de 14 de octubre de 2004, RCUD 286/04 ).
El segundo motivo del recurso tiene por objeto que se considere que el tiempo de guardia de atención continuada en régimen de presencia física es tiempo de trabajo, alegándose la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de julio de 2001 . El criterio de esta Sala es que, según la Directiva 93/104 CEE, se define como tiempo de trabajo todo el tiempo durante el que el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones. Esto es lo que ocurre durante las guardias de presencia física de los médicos y por ello los trabajadores tienen derecho a disfrutar el descanso de 12 horas ininterrumpidas a que se refiere el artículo 34-3 ET, entre el final de la guardia de presencia y el inicio del siguiente período de trabajo.
Tampoco hay identidad porque, aparte de que la sentencia de contraste se pronuncia sobre personal laboral sometido al Estatuto de los Trabajadores y no al régimen estatutario y de que esa calificación del tiempo de atención continuada es irrelevante a efectos decisorios, no hay contradicción ninguna, pues la sentencia recurrida no niega que el tiempo de atención continuada sea tiempo de trabajo, lo único que niega es que ese tiempo de trabajo sumado a la jornada ordinaria supone los límites de la Directiva 93/104 CE o que deba dar lugar a una jornada de 1.530 horas como turno rotatorio.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina con imposición de costas a las recurrentes por ser personal estatutario ( sentencias, entre otras, de 1 de abril y 21 de mayo de 1996 y 7 de febrero de 1997 ) y pérdida de los depósitos constituidos.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Nicolás Alvarez Real, en nombre y representación de María Virtudes y Begoña contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 19 de diciembre de 2003, en el recurso de suplicación número 828/03, interpuesto por SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Oviedo de fecha 5 de diciembre de 2002, en el procedimiento nº 440/02 seguido a instancia de Begoña e María Virtudes contra SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida de los depósitos constituidos.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
