SAP Madrid 114/2008, 25 de Febrero de 2008
| Ponente | RAFAEL ESPEJO-SAAVEDRA SANTA EUGENIA |
| ECLI | ES:APM:2008:2612 |
| Número de Recurso | 46/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 114/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
Cel
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
MADRID
Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 46 /2008
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 84 /2007
Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de GETAFE
S E N T E N C I A Nº 114/08
ILMAS/OS. SRAS/ES.
PRESIDENTE D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO
MAGISTRADO D. MARIO PESTANA PEREZ
MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA
En MADRID, a veinticinco de Febrero de dos mil ocho.
VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MERCEDES REY GARCIA, en representación de Germán, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA.
La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Getafe dictó sentencia, de fecha 13 de julo de 2007, por la que se condenaba al acusado Germán, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de abandono de familia, a la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 5euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas procesales. Debiendo indemnizar a Marí Jose en la cantidad de 16.925,86 euros, mas el 37% delos ingresos que se acredite que Germán tuvo entre noviembre de 1999 y diciembre de 2001, con los intereses legales correspondientes.
Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el condenado recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia. Admitido dichos recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.
Se admiten los de la Sentencia recurrida que la Sala hace suyos,
Se alega en el recurso error en la apreciación de la prueba, y vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, alegándose, por un lado que aunque no se niega que el acusado dejara de pagar, no se puede afirma como probado el impago en las fecha fijadas en la sentencia puesto que no se ha tomado declaración al acusado mas que en una ocasión, y en dicha ocasión el acusado manifestó que es la denunciante la que dice que deje de pasarle la pensión; que se ha de tener en cuenta que por la denunciante no se ha formulado en ningún momento reclamación civil, entendiendo que la vía penal no debe ejercitarse como sustitutiva de la civil sino que ha de ser ejercitada cuando la civil se ha ejercitado y no ha sido eficaz, lo que no ocurre en el presente caso.
Analizando, en primer lugar, los motivos del recurso expuestos en el Fundamento Jurídico anterior, procede dejar sentado que la sentencia recurrida debe ser confirmada en todas sus partes, dado que en la misma se objetivan, a juicio de esta Sala, con atinado criterio los hechos enjuiciados, declarándolos probados, como fruto de la valoración de las diligencias de prueba practicadas, en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación y contradicción, que presupone la convicción lograda por el Juzgador a quo y cuya razón de ser se explicita suficientemente en su fundamentación, la cual objetivación de los hechos se corresponde en correcta técnica jurídica con la calificación recogida en los fundamentos de derecho de dicha sentencia y en los que se tipifican los hechos que han sido declarados acreditados como constitutivos de un delito de abandono de familia, tipificado en el art. 227 del Código Penal del que es autor el acusado, y, ahora, apelante, procediendo, en su consecuencia, desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por su representación procesal, por dichos motivos.
Debemos de establecer a mayor abundamiento de lo tan correctamente expuesto en la sentencia de instancia objeto de este recurso que, con referencia al elemento subjetivo, tanto si se pretende hacer descansar este aspecto de la figura penal en la antijuridicidad como en la culpabilidad o punibilidad (cuya ausencia entrañaría exención de la responsabilidad criminal por déficit del elemento subjetivo del injusto), se impone recordar que en relación con las situaciones omisivas difícilmente resulta predicable una auténtica voluntad dirigida a la verificación del "hecho", dado que se encuentran caracterizadas por una ausencia de acción que llevó a tratar inicialmente este elemento como "cuasi dolo", siendo en él lo auténticamente decisivo la voluntad o el propósito de no actuar, es decir, de no cumplir la conducta debida; lo cual -a su vez- es inseparable de un doble conocimiento: de un lado el referente a la situación generadora del deber (que ha sido reconocido como determinante jurisprudencial (SSTS 24 de octubre y 10 de noviembre de 1990 ), y de otro su propia capacidad de acción para evitar el resultado, en mérito de la cual el sujeto se inviste como garante; siendo en relación con este último aspecto, consistente en la posibilidad de cumplir la prestación por parte del cónyuge o progenitor a quien se ha impuesto, donde se plantean las mayores dificultades, y es precisamente en mérito de lo que acaba de considerarse que en ocasiones se ha entendido por parte de las resoluciones de las Audiencias inexigible un dolo específico de perjudicar afectante a la culpabilidad, sino estrictamente el mero incumplimiento de las prestaciones (Circular Ley/1990 de la Fiscalía General del Estado ), mientras que en otras ocasiones llega a conectarse esta circunstancia con la conciencia de la antijuridicidad; sin que tampoco haya sido exigida en algunos pronunciamientos una situación de auténtica menesterosidad en la parte acreedora de aquella obligación incumplida.
La criminalización de estas conductas responde a la necesidad de conceder protección efectiva a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de deberes asistenciales por parte del obligado a prestarlos, a cuyo efecto no sería prudente olvidar que el establecimiento de las pensiones de que se trata responde en el orden civil al concepto de "alimentos" como prestación natural, genuina e intrínsecamente caracterizada por atender a cubrir las necesidades humanas más esenciales descritas en el art. 142 Código Civil.
Tales necesidades fueron (como elemento objetivo indispensable para la concurrencia de este delito) recogidas en la resolución civil que estableció el montante de la pensión alimenticia de que se trata
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