SAP Asturias 27/2009, 5 de Febrero de 2009
| Ponente | JULIO GARCIA-BRAGA PUMARADA |
| ECLI | ES:APO:2009:1780 |
| Número de Recurso | 1/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 27/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00027/2009
Rollo : 0000001 /2009
Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de OVIEDO
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000298 /2007
SENTENCIA Nº 27/08
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA
MAGISTRADOS ILMOS/AS. SRES/AS
DÑA. COVADONGA VAZQUEZ LLORENS
DÑA. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
En OVIEDO, a cinco de Febrero de dos mil nueve
VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por los Sres. del margen, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el nº 298/07, en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo,(Rollo de Sala nº 1/09), en los que aparece como apelantes el Ministerio Fiscal, Eugenio e María Cristina ambos representados por el Procurador D. Salvador Suárez Saro, bajo la dirección del Letrado D. Pedro Gorriz Carrasco y Landelino, este último representado por el procurador D. Jesús Vázquez Telenti, bajo la dirección del letrado D. Francisco Javier Medina Díaz; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes
En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2008, cuya parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Eugenio y, a María Cristina como autores responsables de un delito de prevaricación del artículo 320.2 del Código Penal a las penas para cada uno de ellos de 15 meses de multa con cuota diaria de 10 # que abonará a su requerimiento, quedando su efectivo cumplimiento sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, así como inhabilitación especial para empleo y cargo público por tiempo de 8 años y pago de # de las costas por partes iguales; por el contrario procede su LIBRE ABSOLUCIÓN por el delito contra la ordenación del territorio por el que también venía siendo acusados, declarándose la restante # de las costas de oficio."
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los antedichos recurrentes fundado en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se citó a las partes para la vista que tuvo lugar el pasado día 2 de febrero del corriente año con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.
Por el Ministerio Fiscal se impugna parcialmente la sentencia de instancia que condena a los acusados Eugenio e María Cristina como autores criminalmente responsables de un delito de prevaricación, si bien a esta última como cooperadora necesaria y tras alegar infracción de precepto legal, por no aplicación del art. 319.1 y 3 del Código Penal, interesa el que con revocación parcial de la misma se dicte otra resolución en la que se condena a dichos acusados como autores de un delito contra la ordenación del territorio, a la pena interesada en su día en el escrito de calificación, pretensión que también es deducida por la representación de la Acusación Particular ejercitada en este caso por Landelino, solicitando para ambos acusados la imposición de una pena de dos años de Prisión y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de 20 euros e inhabilitación especial para la promoción inmobiliaria por dos años, y se ordene también en aplicación al art. 319.3 del Código Penal la demolición de la construcción, como igualmente lo hace El Ministerio Fiscal.
Sentado lo que antecede y en lo que se refiere a los hechos sometidos a nuestro conocimiento, el art. 319.1 del Código Penal sanciona a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en espacios que hayan sido considerados de especial protección. La definición del espacio natural protegido se contiene en el art. 10 de la Ley 4/1989, que se refiere a aquellos espacios del territorio nacional, incluidas las aguas continentales, y los espacios marítimos sujetos a la jurisdicción nacional, incluidas la zona exclusiva y la plataforma continental que contengan elementos y sistemas naturales de especial interés o valores naturales sobresalientes. En semejantes términos se manifiesta el TC, en sentencia 102/95, al reseñar cualquier zona localizada e individualizada, dentro del territorio español en la acepción propia del Derecho Internacional, de protección por contener elementos o sistemas naturales de especial interés o valores naturales.
Por otro y dentro de los espacios naturales nos encontramos con las reservas naturales, cuya creación tiene como finalidad la protección de los ecosistemas comunidades o elementos biológicos que, por su rareza, fragilidad, importancia o singularidad merecen una valoración especial y a tales efectos debemos tener en cuenta que lo que es ahora objeto de enjuiciamiento, es decir donde se halla ubicada la construcción se trata de un lugar catalogado como suelo no urbanizable de especial protección, ubicado en la Reserva Natural Parcial de Cova Rosa, creada por Decreto 67/1995 .
Así las cosas la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, cuyo contenido intangible es clave para la resolución del presente recurso nos indica que el acusado Eugenio era sabedor de la envergadura real de las obras a efectuar y que de hecho se llevaron a término, que superan ampliamente una mera rehabilitación al conformar en sí mismas una autentica construcción en zona calificada como suelo no urbanizable de especial protección. Por ello resulta claro y no tenemos la menor duda de que la actividad mediante la cual aparece esa construcción donde antes tan sólo existían unos muros reducidos carentes de tejado según figura en el séptimo de los fundamentos legales de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo, de fecha 18 de mayo de 2004, posteriormente confirmada por otra del Tribunal Superior de Justicia de 14 de octubre de 2004, se trata de una construcción ex novo calificada como tal, por cuanto se produce por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, y una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de zona geográfica afectada, debiéndose tener en cuenta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo "construcción" como acción típica en el epígrafe 1º del precepto, y "edificación" en el 2º, mucho más restringido que el otro, dándose además aquí la circunstancia del cambio de uso de la misma de agrícola al de vivienda.
Es cierto que esta Sala no desconoce que la infracción penal requiere un plus de antijuridicidad respecto de la administrativa y que se refleja en la redacción del tipo penal, por lo que el juego del principio de intervención mínima tiene su mayor relevancia. Cuando, como es el caso, la norma penal es una norma penal en blanco, que se remite para su integración a normas legales o administrativas, es usual exigir que la gravedad del ataque al bien jurídico tenga relevancia suficiente para justificar la aplicación del derecho penal, mas en el presente caso a la hora de valorar la gravedad no debe olvidarse que se trata de una construcción realizada en suelo que, además de estar incluido en suelo no urbanizable, se encuentra en una zona de especial protección, lo que de por si constituye un ataque a un suelo doblemente protegido por razones ecológicas y paisajísticas, por el Decreto anteriormente mencionado 67/1995, por la Ley del Principado de Asturias 3/2002 de 19 de abril, de Régimen del Suelo y Ordenación Urbanística, así como por la normativa aplicable al...
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