SAP Pontevedra 321/2012, 8 de Junio de 2012
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2012:1675 |
| Número de Recurso | 281/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 321/2012 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00321/2012
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 281/12
Asunto: ORDINARIO 529/09
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 TUI
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.321
En Pontevedra a ocho de junio de dos mil doce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 529/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 281/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. María Rosario, representado por el Procurador D. MARIA BELEN ÁLVAREZ SÁNCHEZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ RAMÓN MAGÁN RIVERA, y como parte apelante- demandado: PROMOCIONES TRAZAMOURA SL, representado por el Procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. MIGUEL ROCAFORT LORENZO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 7 marzo 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Estimo la demanda formulada por la procuradora Crende Rivas en nombre y representación de María Rosario, frente a "Promociones _Trazamoura, SL", y declaro que:
La franja de terreno delimitada por los mojones del levantamiento topográfico realizado por la técnica Gracia, obrante en autos como documento nº 8 de la demandada, constituye un resío de cuarenta y cinco centímetros y es propiedad de María Rosario . En consecuencia, condeno a la demandada "promociones Trazamoura SL" a:
La reposición de los mojones existentes a su situación anterior a las obras realizadas en la finca " DIRECCION000, parcela NUM000 ", y a retirar el muro de bloques de cemento y red metálica en la parte que ocupe el resío, dejando expedito el paso por el mismo, todo ello a su costa.
A abonar la mitad del coste de las tareas de aislamiento que, en su caso, ejecute la actora en la pared exterior de su casa, en la parte estrictamente afectada por el destierre ejecutado por la demandada. Siempre que se acredite documentalmente su importe.
A abonar la mitad del importe de las obras necesarias para la reparación de los daños causados en las tuberías de la actora que discurren por la cara interior de la pared del cierre de su casa.
A arrancar las tuyas plantadas en la linde por la demandada a su costa.
Con imposición de costas a la parte demandada.
Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. María Rosario, y otro, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia dice estimar en lo sustancial la demanda en que se ejercitan diversas acciones empezando por la defensa de su derecho de propiedad y concretamente de un resío que se dice invadido por la parte demandada al construir un muro, así como por la modificación de una rasante contra lo que permiten las normas urbanísticas del lugar. A ellas se acumula también acción de responsabilidad civil extracontractual por daños que las anteriores obras provocaron en elementos de la pared y canalizaciones de la demandante.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por ambas partes.
Recurso de la parte demandada. Lo primero que cuestiona la parte demandada es la falta de acreditación de la apropiación que se le imputa de una franja de terreno que la parte actora, y la sentencia, califican de resío, de unos 45 cms. de ancho a lo largo del muro de cierre de la finca de la actora.
Ciertamente además de las dudas sobre la objetividad del informe pericial que aporta la parte actora como doc. 8 con su demanda, dada la relación de parentesco en ella, existen una serie de datos objetivos que impiden la estimación de la pretensión de la parte actora sobre este particular y, por lo tanto, la estimación del recuso sobre esta cuestión.
Por un lado, el informe pericial aportado por la parte demandada, y ratificado por el perito de designación judicial, que confirma las mediciones de la nueva construcción, determinan que se ha producido por la demandada una ocupación de terreno de 0,40 m2, pero que a su vez ha beneficiado a la actora que ha ganado una superficie de 10,32 m2, así como que el muro levantado por la demandada se aparta entre 0,59 y 0,52 cms. de la edificación contigua. Parece que, únicamente en el punto 6 del croquis del doc. 8 aportado con la demanda, la distancia es inferior a 45 cms para el resío. De tales medidas la conclusión que se extrae es que no ha existido la invasión que se dice en la demanda, especialmente atendiendo a lo señalado en la sentencia cuando se reconoce que el técnico añadió que el muro está construido íntegramente en la propiedad del que lo edificó, siendo conclusión del perito de designación judicial que, en general, se ha respetado el resío al construir el muro por la demandada.
Siendo así, y al margen de manifestaciones testificales que no pueden aportar conocimientos técnicos, debe rechazarse la pretensión de la parte actora y estimarse el recuro por cuanto, en primer lugar se habla de un resío pero en realidad nada se acredita sobre los elementos que conforman dicha figura, pues como señala la STSJ de Galicia de 24 junio 2008 : Pero también debemos advertir, recogiendo la doctrina de la últimamente citada, que una cosa es que exista esa costumbre y otra muy distinta que en el caso debatido se den los supuestos de hecho que justifican su existencia con la aplicación de sus consecuencias jurídicas que, efectivamente, serían declarar la pertenencia del resío al propietario de la casa del que es anejo. Dicho en otras palabras no todo el terreno aledaño al muro de una casa tiene la condición de resío o sobrante, pues bien puede pertenecer en exclusiva a uno de los colindantes, ser común de ambos, o terreno público . Pero sobre todo porque no se ha acreditado que el lugar por donde ha construido su muro la parte demandada constituya un resío y, en cuanto tal, sea propiedad de la parte actora. Señala la STSJ de Galicia, de 22 noviembre 2011 : Resulta, pues, que la imprescindible condición de que el resío opere sobre terreno propio no concurre en el supuesto enjuiciado (en este sentido, SSTSJG 14/2000, de 12 de mayo, y 14/2003, de 19 de abril ).
En cambio el recurso debe rechazarse en lo relativo al pronunciamiento sobre reparación de los daños causados en la pared y tuberías de la casa de la parte actora. Por más que la parte apelante pretenda interpretar los informes periciales, no queda duda que el aportado con la demanda es el más concluyente desde la perspectiva del nexo causal entre los daños y las obras de nivelación del terreno con empleo de maquinaria pesada, pero el resto de informes y especialmente el del perito de designación judicial, sin llegar a una determinación absoluta, aprecian como probable que los daños demandados puedan tener su origen causal en tales obras. Así, desde el punto de vista probatorio, atendiendo prima facie o según doctrina de la primera impresión, aparece como causa eficiente de los daños los trabajos realizados por la parte demandada por cuanto siendo aptos para causar los daños demandados, no consta ningún otro elemento que pueda erigirse en fundamento causal de los mismos. Se debe, en este punto, ratificar los acertados razonamientos del juez de instancia en orden a la valoración de la prueba no apreciándose, en este caso, error en la misma. Máxime cuando, para evitar posibles enriquecimientos indebidos, el juez,...
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