ATS 1247/2005, 21 de Julio de 2005

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, denuncia la infracción, por errónea aplicación del art. 28 CP y la correlativa indebida inaplicación del artículo 29 CP .

1. Alega el recurrente que su participación en los hechos solo puede ser cualitativamente inscribible en la mera complicidad, al actuar mediatizado y no disponer del dominio de los hechos.

2. La STS 677/03 de 7 de Mayo, resumiendo la doctrina de esta Sala Sentencia 1338/2000, de 24 de julio, declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte, con la autoría en sentido estricto ( artículo 28.1 CP ) -se dice que es autor aquel que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte, con el cómplice, artículo 29 CP (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice, participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que «la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo», refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la «conditio sine qua non», la del «dominio del hecho» o la de las «aportaciones necesarias para el resultado», resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice, se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría.

3. El hecho probado, cuyo estricto y riguroso acatamiento debe presidir el análisis del reproche, dada la vía casacional utilizada, describe que tras propinar Jesús a Germán un puñetazo en la cara, " Jesús y Blas, ejecutando el plan que habían concertado, realizaron los siguientes: Mientras Blas se ponía al volante del vehículo, Germán fue obligado a introducirse en la parte posterior del automóvil por Jesús, quien, tras montar también en la parte trasera, cogió un destornillador que habían en el vehículo y se lo puso en el cuello a Germán y le exigió que le entregara los objetos que llevara.... Momento en el que Blas le dijo a Jesús que parase. Inmediatamente después, y siguiendo el plan acordado con Jesús, Blas puso en marcha el vehículo, con el fin de dirigirse a un cajero automático del que Germán pudiera sacar dinero ...una vez localizado el cajero automático, detuvo el vehículo en las proximidades del mismo...".

Es cierto que la actual doctrina jurisprudencial establece que el mero acuerdo de voluntades o «pactum sceleris» no es suficiente para integrar el concepto de autoría, sino que, a partir de ese acuerdo como motor que impulsa la actuación de los protagonistas para conseguir el propósito común, es precisa la ejecución de alguna conducta relevante que coadyuve eficazmente a tal objetivo, aportando así una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos, de suerte que, en tal caso, le es atribuible a cada uno de los partícipes las acciones típicas de los demás y, desde luego, la totalidad de la acción, aunque cada uno de aquéllos no haya ejecutado todos los actos que configuran el delito.

En el caso presente, el «factum» refleja una actuación principal de Blas en el desarrollo de los hechos, habiendo estado presente en todo momento junto con el otro acusado, Jesús, de forma que la sola presencia física contribuye eficazmente al amedrentamiento de la víctima amenazada con sufrir daños si no accedía a las pretensiones depredadoras, pero, además, porque, 1) estando dentro del vehículo tuvo que percatarse de que Jesús, colocando a Germán un destornillador en el cuello, le exigía que le entregara los objetos que llevaba, 2) puso en marcha el vehículo, 3) lo condujo en busca de un cajero automático, para que Germán sacara dinero de su cuenta, 4) no se detuvo hasta que lo encontraron, 5) vió como Jesús obligaba a Germán a bajar del vehículo para dirigirse con él hasta el cajero y que Jesús, al percatarse que se acercaban al lugar dos personas, se reunió con Blas "a quien entregó los indicados cien euros" que había sacado la víctima del cajero automático, quedando en el interior de su vehículo, la cazadora, y el teléfono móvil de aquel, todo lo cual constituye la base del dominio compartido del hecho típico.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto art. 884.3 y 884.1 LECr . de la LECrim.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, denuncia la infracción del artículo 21.6 CP, en relación a la circunstancia 5ª del mismo precepto a los fines de considerar ésta atenuante como muy cualificada.

1. Alega el recurrente que el Tribunal debió tener en cuenta el perdón otorgado por la víctima y reducir la pena impuesta en uno o dos grados.

2. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo. ( STS 1168/02 de 19 de junio )

3. La infracción legal en que habría consistido la inaplicación de los artículos alegados por el recurrente no puede ser admitida por esta Sala al mantenerse intacta la declaración probada de la Sentencia recurrida, en la que no hay base alguna para apreciar la atenuante analógica del perdón del ofendido ni la atenuante del art. 21.5 CP como muy cualificada, que permitiría la reducción de la pena en los términos interesados por la parte recurrente.

La Sentencia recurrida aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.5 CP y descarta la analógica de perdón del ofendido, por producirse ésta con posterioridad al conocimiento de la acusación que contra él formuló el Ministerio Fiscal y por no aparecer la petición de perdón analógicamente relacionada con ninguna de las otras circunstancias contempladas con el art. 21 CP

Además en el CP no se contempla la posibilidad de aplicar el perdón del ofendido para el delito de robo. Tampoco se puede considerar que los hechos hayan alcanzado una intensidad superior a la normal de la referida circunstancia que explique y justifique la apreciación de la atenuante del art. 21.5 CP como muy cualificada, por lo que ninguna infracción se ha cometido.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto art. 884.3 de la LECrim .

Recurso de Jesús

Por la representación procesal del recurrente se formalizó, en primer lugar, recurso de casación fundado en el artículo 849.1 de la L.E.Crim, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho de presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que en el juicio oral no se ha producido actividad probatoria de cargo suficiente para aplicar la agravante establecida en el apartado 2 del art. 242 del Código Penal .

2. En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida, a través del motivo Primero del Recurso, directamente e, indirectamente, por medio del Segundo y del Tercero.

   No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza «reaccional», o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción «iuris tantum», es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

   Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal «a quo». ( STS 1401/04 de 30 de noviembre )

3. A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por la declaración de la propia víctima del delito.

   Dicha prueba, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de Resoluciones de este Tribunal, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como las que son objeto principal de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos.

   Es, no obstante, respecto de esa suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, que la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria.

   Una vez más hemos de recordar que no se trata con ello de enmendar la actividad valorativa llevada a cabo por el Juzgador de instancia, sino de ofrecer, de una parte, el precedente de los elementos que éste ha de tener en cuenta a la hora de medir la exigencia necesaria para otorgar eficacia bastante a esa prueba y, de otra, ya ubicados en este cauce casacional, de posibilitar el debido control de la correcta aplicación de esos criterios, en tutela del fundamental derecho a la presunción de inocencia que al acusado ampara.

   Y así, tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad. ( STS 1401/04 de 30 de noviembre )

   En definitiva, en el presente caso, se advierte que dicha Resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

   En efecto, la versión que ofrece la víctima de los hechos enjuiciados ha sido esclarecedora y contundente y reúne los requisitos de credibilidad y persistencia. La denunciante ha mantenido en todo momento su versión de forma clara, tajante e indubitada, afirmando con rotundidad que " Con un destornillador que le ponía en el cuello, le dijo que le diera todas sus pertenencias", lo que hizo la víctima (Folio 150 de las actuaciones), "El destornillador iba el la parte de atrás en el respaldo". En el acta de inspección ocular del vehículo de David se encontró detrás del asiento del conductor un destornillador de color amarillo de una longitud total de 16 centímetros.

   Por lo que, en cualquier caso, no resulta, en modo alguno, censurable la valoración que el Tribunal «a quo» lleva a cabo en su sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación completa y ajustada respecto del material probatorio disponible y plenamente lógica y razonable en su argumentación, para fundamentar la convicción de quienes, no lo olvidemos, gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas.

   A la vista de lo anterior y puesto que, según lo ya dicho, el análisis del testimonio de la víctima, a propósito de su plena credibilidad, ha de reputarse en todo correcto y que, por ello, existió en el enjuiciamiento en la instancia prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.1 de la LECrim .

Por la representación procesal del recurrente, se formalizó recurso de casación al amparo del artículo 849.2 de la L.E.Crim, por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que según se desprende de las declaraciones de los acusados, del testigo y del atestado de la Guardia Civil.

2. La doctrina de esta Sala de los últimos diez años, viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratase a los efectos de este art. 849.2º LECrim, siempre que haya un solo informe o varios coincidentes en su contenido y que demuestren la equivocación del Tribunal de instancia por concurrir los requisitos exigidos por tal norma procesal que son los siguientes:

   1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

   2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. 3º. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental «la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos». Ciertamente no hacer caso a una prueba documental (o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial. ( STS 818/03 de 5 de junio )

   Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy «documentada» que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero «documento» a estos efectos casacionales. ( STS 1212/04 de 28 de octubre )

3. En el presente caso, olvida el recurrente que la prosperabilidad de este cauce exige la denuncia de un error en el factum de la sentencia que resulte evidenciado por prueba de carácter documental, no contradicha por ninguna otra. Siendo así que no designa prueba de esa naturaleza, no cabe sino el rechazo de plano del motivo.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.6 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: