ATS 1239/2005, 30 de Junio de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1239/2005 |
| Fecha | 30 Junio 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, en el Rollo de Sala 31/01, dimanante del P. Abreviado 3.133/00 del Juzgado de Instrucción núm. 16 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 28 de Octubre de 2.004, en la que se condenó a Blas, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales. Comiso de la sustancia y dinero intervenidos.
La sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditado que el recurrente, el día 4 de julio de 2.000, sobre las 14 horas, vendió en la calle Desengaño de esta Capital a Alejandra una bolsita con polvo blanco que, debidamente analizada, resultó ser heroína, con un peso de 51 mgs. y pureza del 62%.
Al acusado se le ocuparon, asimismo, otras cuatro bolsitas de heroína con peso de 53 mgs., 68 mgs., 58 mgs. y 60 mgs., con pureza del 62%, destinadas a la venta a terceros y 5.000 ptas. producto del tráfico reseñado.
Contra dicha sentencia, se interpuso Recurso de Casación por Blas, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Briones Méndez, en base a dos motivos, el primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . y, el segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.
La representación procesal del recurrente, plantea el primero de los motivos de casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por infracción del art. 24 de la CE ., donde se consagra el derecho fundamental de la "tutela judicial efectiva".
Se alega para ello, que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia que asiste al acusado.
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La jurisprudencia de esta Sala viene reiterando, sobre la base de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ
., que la infracción de ley se extiende a la infracción de preceptos constitucionales y, por lo tanto, al art. 9.3 de la CE ., en la medida en la que éste declara la interdicción de la arbitrariedad. En este sentido se sostiene desde la STS 79/1988, de 19 de enero de 1.988, que el juicio del Tribunal de instancia es revisable en casación en lo concerniente a su estructura racional y que esto significa que tales juicios serán arbitrarios cuando el razonamiento del Tribunal haya infringido las leyes de la lógica, se haya apartado de las máximas de experiencia o de conocimientos científicos. Por lo tanto, quedan fuera del objeto de la casación todas las cuestiones cuya ponderación requiera una repetición de la prueba practicada en la instancia para ser valoradas dentro del marco determinado por los principios de inmediación y oralidad.
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En el presente caso, el recurrente no alega ni infracciones de las reglas de la lógica, ni apartamiento de las máximas de experiencia, ni conocimientos científicos, sino que alega que las declaraciones de un agente de policía que dice haber visto al recurrente entregar a Visitación una bolsita de lo que parecía sustancia estupefaciente, sin que viese se entregara dinero a cambio y que vio como tiraba al suelo, con disimulo, tres o cuatro bolsitas, no son prueba de cargo suficiente en que fundamentar la condena.
Tales alegaciones no contienen, en consecuencia, una impugnación compatible con la casación, dado que se refieren a cuestiones de hecho, en particular a la credibilidad de las manifestaciones de personas que declararon en presencia del Tribunal de instancia, cuya valoración depende sustancialmente de la percepción directa de las mismas -principio de inmediación-, por lo que el motivo ha de ser inadmitido, al interponerse por causas distintas a las expresadas en los artículos 849 a 851 de la ley procesal e incurrir, en consecuencia, en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.1 de la LECr .
El recurrente, plantea el segundo de los motivos, por la vía de la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 368 del CP. Alega para ello, que se le ha condenado como autor de un delito contra la salud pública por haberle ocupado cuatro bolsitas de heroína con una pureza del 62%. Si bien, cada una de las cuatro bolsitas, consideradas por separado, nos supone estar ante un supuesto de insignificante cantidad de droga y, por tanto, sin efecto nocivo para la salud.
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No es cierta la alegación que hace el recurrente de que al ser mínima la cantidad de droga vendida, falta la antijuricidad del tipo delictivo del art. 368 del CP ., sino más bien, todo lo contrario, ya que la acción es típica y, por tanto, formalmente antijurídica, lo que nos ha de llevar a la inadmisión del motivo.
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En efecto, la más reciente jurisprudencia de esta Sala ( SSTS 1.023/2002, de 19 de Enero de 2.004, 901/2003, de 10 de Junio, 1.661/2003, de 28 de Diciembre y 100/2004, de 23 de Enero ) distingue entre la antijuridicidad material y la formal, resolviendo el conflicto entre ambas, a favor de la formal toda vez que el intérprete de la norma carece de legitimación para corregir al legislador. O dicho con otras palabras, la teoría de la antijuridicidad material no encierra un criterio de exclusión de la tipicidad ni de desplazamiento de la antijuridicidad formal.
Todo ello demuestra -sigue diciendo la STS 901/2003, de 10 de Junio - que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u operar como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad.
La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención.
Tampoco existe en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como estos -de escasa cuantía- del ámbito de la punibilidad.
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Por último, la STS 1.935/2003, de 13 de octubre (RC 1.165/2001 ), también considera típica la conducta en los casos en los que se aprecie la presencia de principio activo en la sustancia transmitida, pues no es posible excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos. Pues, no debe olvidarse que la dosis mínima psicoactiva de heroína corresponde a una cantidad situada entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral de morfina, que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos. Ello supone, que una cantidad de 0,00066 gramos de heroína por vía intravenosa no es una dosis absolutamente inocua para cualquier persona que no haya desarrollado tolerancia, lo que supone que su tenencia en disposición de tráfico es creadora del riesgo prohibido por la norma penal.
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Pues bien, aplicando dicha doctrina al presente caso, en el que la cantidad de heroína pura de las cinco papelinas en conjunto -la que vende a Alejandra y las otras cuatro que se le ocupan cuando es detenidoes de 179,8 mgrs., cuando la dosis mínima psicoactiva está fijada por la jurisprudencia de esta Sala ( SSTS 1661/2003 de 28 de Diciembre, 1.663/2003, de 5 de Diciembre y 100/2004, de 23 de Enero ) en 0,66 mgs.; al encontrarnos ante un acto de tráfico de drogas tóxicas, con el que el vendedor alcanza un lucro personal ilícito, facilitando, de este modo, la difusión de las mismas a terceros y al ser éste un delito de naturaleza de "peligro abstracto", los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, han de ser encuadrados dentro del tipo del art. 368 del CP. y, en consecuencia, el motivo articulado, no respeta el relato de hechos probados de la sentencia e incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3 de la LECr .
Procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
