ATS, 22 de Noviembre de 2005

1. - La representación procesal de D. Adolfo, presentó, el día 15 de mayo de 2003, escrito de interposición del recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de marzo de 2003, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 566/2002, dimanante de los autos n.º 1298/2001 del Juzgado de Primera Instancia N.º 10 de Granada .

2. - Mediante Providencia de 23 de mayo de 2003 se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a las partes litigantes personadas en el rollo de apelación con fecha 26 de mayo siguiente.

3. - Recibidas las actuaciones en este Tribunal y formado el presente rollo, D.ª Angelina, como parte recurrida, solicitó la designación de Abogado y Procurador de oficio para su defensa y representación ante este Tribunal, que previo el trámite procedente, le han sido designados, conforme obra en comunicaciones remitidas a este Tribunal, con fecha 29 de julio y 1 de agosto de 2005, por el Colegio de Procuradores y por el Colegio de Abogados de Madrid, respectivamente; no ha comparecido ante este Tribunal el recurrente D. Adolfo .

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Clemente Auger Liñán

1. - Conforme se advierte del examen de las actuaciones seguidas en ambas instancias, resulta que se ha tenido por interpuesto recurso de casación contra una Sentencia dictada, en segunda instancia, en un juicio seguido por razón de la materia, que el recurrente preparó al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, por presentar dicha Sentencia "interés casacional", cauce procedente según constante doctrina de esta Sala; ahora bien, a la vista del escrito de preparación del recurso, presentado ante la Audiencia el 7 de abril de 2001, ha de concluirse que concurre la causa de inadmisión contemplada en el inciso segundo del ordinal 1º del art. 483. 2 de la LEC, puesto que, como se verá, nos encontramos ante un supuesto de preparación defectuosa del recurso de casación.

2. - A tal efecto, lo primero que debe decirse, a la vista del contenido del citado escrito de preparación, es que el recurrente no dio cumplimiento al primero de los requisitos exigidos en el apartado 4 del art. 479 de la LEC, sobre indicación de la infracción legal cometida, ya que tan solo se mencionan las fechas de las sentencias de esta Sala sobre las que pretende fundamentar la existencia de "interés casacional", y a expresar, a continuación, que establecen que "la pensión compensatoria es renunciable por ser una norma de derecho dispositivo", que no cabe entender sino como la materia sobre la que versan las sentencias que cita, ya que -ni aun examinando la Sentencia impugnada- se puede llegar a la conclusión de que lo pretendido por el recurrente es denunciar que la Audiencia niegue el carácter renunciable de la pensión compensatoria, en cuanto no es ésta su "ratio decidenci".

   En relación con la exigencia formal de indicación de la infracción legal que se considera cometida ( art. 479.3º y 4º LEC ) ya tiene declarado esta Sala (en Autos resolutorios de recursos de queja, entre otros, de 20 de enero, 3 de febrero, 2, 23 y 30 de marzo y 6 y 20 de abril de 2004, en recursos 1035/2003, 1246/2003, 1366/2003, 76/2004, 1163/2003, 179/2004 y 50/2004, y de inadmisión de recursos de casación, entre otros, de 16 y 23 de marzo y 6, 20 y 27 de abril de 2004, en recursos 573/2002, 1053/2002, 1912/2002, 1742/2001 y 2083/2002 ) que constituye un requisito ineludible del escrito preparatorio, en la medida en que tal mención, a la vista de la nueva articulación del sistema legal de los recursos extraordinarios implantado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se hace precisa para determinar el órgano judicial funcionalmente competente, por razón de la materia, para conocer del recurso preparado -Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia de la respectiva Comunidad Autónoma siempre que, en este último caso, el recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad, y el correspondiente Estatuto de Autonomía hubiera previsto la correspondiente atribución competencial-, y, además, qué tipo de recurso extraordinario -infracción procesal o casación- es el que legalmente procede, y ello, atendiendo a la naturaleza, procesal o sustantiva, de la infracción denunciada, lo que tiene trascendencia no sólo cuando se apliquen definitivamente las previsiones normativas de la nueva LEC, sino, incluso, mientras se mantenga el régimen provisional establecido en su Disposición final decimosexta, en todo caso, por razones de seguridad jurídica, y, también, por ser diferentes los requisitos formales que vienen exigidos para cada uno de los recursos extraordinarios, distintas las causas de inadmisión de los mismos y diverso el alcance de los efectos de la Sentencia que los resuelve, habiéndose puesto de relieve en el Auto de 26-2-2002 (recurso de queja 1827/2001 ), que el requisito que nos ocupa tiene un marcado componente funcional y está anudado a unos fines esenciales, de tal modo que no puede reputarse excesivo, desorbitante o desproporcionado, y su incumplimiento debe conllevar la denegación de la preparación conforme prevé el art. 480.1 LEC 2000 . También es necesario cumplir esta exigencia con el fin de conocer la exacta pretensión impugnatoria que debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso, de modo que en la interposición se argumentará sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio (o parte de ellas, pero no sobre otras), según se desprende del propio art. 481. 1 LEC 2000, cuando se refiere a que "se expondrán ... sus fundamentos", precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el reiterado art. 479, apartados 2, 3 y 4 de la LEC 2000, ya que, en correcta técnica casacional, implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sustantivas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito preparatorio (nunca distintas); precisamente, a la vista del escrito de interposición, presentado ante la Audiencia el 15 de mayo de 2003 -dicho sea a mayor abundamiento- se pone de manifiesto la importancia del requisito que nos ocupa, ya que se plantean cuestiones de muy variada índole, relativas a la naturaleza contractual del convenio, a la interpretación literal o espiritualista de la cláusula de renuncia, al carácter disponible de la pensión compensatoria, a la finalidad y esencia de ésta, incluso, a la inexistencia de circunstancias sobrevenidas que justifiquen la decisión de la Audiencia; y es que, como esta Sala ha reiterado, la acreditación del "interés casacional" en la fase preparatoria del litigio -y también el fundamento de su interposición- ha de hacerse en relación con las infracciones sustantivas denunciadas, sin que para justificar el presupuesto de recurribilidad que constituye dicho "interés", sea suficiente la mención de las fechas de unas sentencias dictadas en litigios más o menos relacionados con la controversia, como se hace por el recurrente, ya que, según se examinará más adelante, ni siquiera prescindiendo de la inobservancia del reiterado requisito, de indicación de la infracción legal cometida, puede verse, aun indiciariamente, acreditado el "interés casacional".

   De manera que esta Sala ha declarado la especial transcendencia que tiene este requisito, de expresión, de la infracción legal que se considere cometida, en los casos de "interés casacional", como es el que nos ocupa, pues la acreditación de la existencia de este presupuesto procesal ha de realizarse en la fase preparatoria, lo que exigirá identificar la cuestión jurídica en la que se haya producido la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o exista contradicción entre Audiencias Provinciales, teniendo en cuenta que lo que determina el acceso a la casación no es la vulneración de una norma, sino que exista jurisprudencia contraria o contradictoria, respectivamente, al respecto; por otra parte, la expresión de la infracción legal resulta esencial para conocer y controlar si la misma guarda relación con las cuestiones debatidas en el pleito o, por el contrario, se trata de un "interes" creado artificiosamente por el recurrente; consecuentemente se trata de un requisito esencial, cuya omisión no puede ser subsanada, a través del recurso de reposición preparatorio de la queja, o en un momento ulterior, bien sea en la interposición del recurso o al comparecer ante esta Sala, pues constituye un presupuesto de recurribilidad establecido por el legislador para la preparación del recurso de casación, que se orienta a que el tribunal que debe decidir sobre ella pueda comprobar la concurrencia a su vez de otros presupuestos del recurso.

3. - Así, aun entendiendo en beneficio del recurrente que lo pretendido en el escrito preparatorio es plantear la contradicción con la doctrina contenida en las Sentencias que de esta Sala que invoca, en cuanto la Audiencia no ha otorgado eficacia a una cláusula inserta en un convenio de separación, por la que se renunciaba a percibir pensión compensatoria y a las acciones para su reclamación, el recurrente se limita a citar las fechas de dos Sentencias de este Tribunal y a expresar la doctrina que, a su entender, contienen, pero no llega a exponer, ni aun sucintamente, cómo entiende que se produce su vulneración en la sentencia impugnada; a este respecto se ha reiterado que lo que este Tribunal viene exigiendo es que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, exista realmente y se justifique adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue"; por todo ello esta Sala, al interpretar y aplicar la nueva LEC 2000, haya concluido, en concreto respecto del reiterado art. 479.4 LEC 2000, que el verbo "expresar" no equivalga a la mera cita de sentencias que, con un cierto grado de automatismo, permita superar la inicial fase preparatoria, habiendo señalado el Tribunal Constitucional, en la ya citada Sentencia 46/2004, el 23 de marzo, que estos criterios sentados por el Tribunal Supremo derivan de una razonable interpretación de los presupuestos contenidos en la ley procesal para el recurso de casación, que "requiere en su formalización el estricto cumplimiento de los requisitos y presupuestos que lo informan, dirigidos a poner de relieve la contradicción con la doctrina jurisprudencial o la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para así posibilitar el examen de la jurisprudencia sobre la que descansa esta modalidad del recurso de casación".

   Y es que, difícilmente puede el recurrente "poner de manifiesto" la vulneración de doctrina jurisprudencial de esta Sala, en cuanto las dos sentencias en que se pretende basar el "interés casacional" no contienen doctrina alguna que sirva a la parte para fundamentar aquélla por la Audiencia: la sentencia de 2 de diciembre de 1987, Ponente Sr. Fernández-Cid de Temes, declara la imposibilidad de acordar de oficio la pensión compensatoria, en definitiva, la aplicación del principio de rogación de parte como esencial a su reconocimiento, y la sentencia de 23 de septiembre de 1996, Ponente Sr. Almagro Nosete, examina dos cuestiones procesales - litisconsorcio y cosa juzgada- de cuyos razonamientos sólo pueden extraerse conclusiones sobre el cese de la obligación de alimentos al sobrevenir el divorcio. Es decir, ni las dos sentencias citadas contienen la misma doctrina, ni la expresada en ellas afecta a la "ratio decidendi" de la Sentencia impugnada, pues la Audiencia no niega el carácter renunciable de la pensión compensatoria, no contradice la extinción de la pensión por alimentos pactada en el convenio de separación al sobrevenir el divorcio, ni acuerda la pensión compensatoria de oficio (cuestión, esta última, que, por otra parte, excedería del ámbito de la casación, puesto que se sitúa en aspectos concernientes a los requisitos de congruencia de la decisión de la Audiencia con lo pedido por las partes).

4. - Así pues debe dejarse constancia en este punto de que esta Sala tiene reiterado en numerosos Autos resolutorios de recursos de queja, en aplicación de los Criterios de recurribilidad adoptados en Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000 -sobre el que el Tribunal Constitucional ha declarado que "...ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación..." STC 108/2003, de 2 de junio - que cuando se alegue oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo la preparación defectuosa será apreciable al omitirse la expresión de al menos dos sentencias de la Sala Primera, y también cuando se mencionen éstas y su contenido, pero no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación ( art. 479.4 LEC ) ( AATS, entre los más recientes, de 18 y 25 de mayo y 1 de junio de 2004, en recursos 298/2004, 232/2004 y 423/2004 ). Por ello, esta Sala ha puesto de relieve la sustancial modificación sufrida por el recurso de casación en el régimen de la nueva LEC 2000, habiéndose potenciado el "ius constitutionis" en detrimento del "ius litigatoris", y esa preponderancia de lo general sobre lo particular se patentiza en el recurso de casación por "interés casacional", en el que se conjuga el tradicional recurso de casación con otro de naturaleza unificadora, cuando hay contradicción entre Audiencias Provinciales, y de finalidad creadora de jurisprudencia en relación con normas nuevas, a la par que de control de criterios en orden a la aplicación de la ley sustantiva que sean contradictorios con la doctrina del Tribunal Supremo, siendo evidente que prevalece la función de creación y unificación de la jurisprudencia, por lo que la vía de acceso que prevé el ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 constituye, cuando menos, una modalidad diferenciada y peculiar, en la que el legislador exige un presupuesto de recurribilidad consistente en la concurrencia de uno de los tres casos tasados de "interés casacional" que la ley también tipifica de manera acorde con la objetivación que se proclama explícitamente en la Exposición de Motivos (apdo. XIV); "interés" que, además, se configura como "transcendente a la tutela de los derechos e intereses legítimos de unos concretos justiciables", según se enfatiza en el referido apartado XIV del Preámbulo. La parte recurrente ha de facilitar los elementos necesarios para que el tribunal pueda constatar la efectiva presencia del presupuesto en atención a la finalidad unificadora que persigue el recurso, de tal manera que con su resolución se permita, sí, velar por la pureza de la norma, pero también la creación de la autorizada doctrina jurisprudencial que justifica, en último extremo, el propio recurso. En consecuencia, se han de proporcionar al tribunal los datos precisos para verificar la presencia de un "interés casacional", que, en función de dicho fin, resulte real y no meramente artificial o instrumental. Y ello debe hacerse en el escrito preparatorio del recurso, no siendo posible su subsanación ni a través de un trámite específico que la LEC no contempla, ni con ocasión del recurso de queja o en la interposición ( AATS de 27 de abril y 25 de mayo de 2004, en recursos 261/2004 y 379/2004, entre otros).

5. - No habiéndose acreditado en el escrito de preparación el "interés casacional" que constituye presupuesto de recurribilidad de las sentencias, como la que nos ocupa, dictadas en procesos seguidos por razón de la materia, supone, ahora, la concurrencia de la causa de inadmisión del ordinal 1º, inciso segundo, del art. 483.2 LEC .

   Procede, en consecuencia, declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el 483.4 LEC 2000, en cuyo siguientes apartado 5 se deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin necesidad de otorgar el trámite previsto en el apartado 3 del art. 483 de la LEC 1/2000, ya que no ha comparecido ante esta Sala el recurrente, siendo criterio de este Tribunal, aplicado en numerosos Autos de inadmisión, la improcedencia de dicho trámite cuando la parte recurrente no se ha personado en esta sede, única con efectivo interés para entender con ella dicha audiencia ( AATS de 27 de abril, 4 y 11 de mayo y 8 de junio de 2004, en recursos 1246/2001, 1640/2001, 1987/2001 y 2267/2001 ); sin efectuar especial imposición de las costas causadas.

6. - No habiéndo comparecido ante esta el recurrente, D. Adolfo, procede que se le notifique esta resolución por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada, en el rollo de apelación.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Adolfo

   , contra la Sentencia dictada, con fecha 14 de marzo de 2003, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 566/2002, dimanante de los autos n.º 1298/2001 del Juzgado de Primera Instancia N.º 10 de Granada .

2. ) DECLARAR FIRME dicha sentencia.

3. )Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará al recurrente, D. Adolfo, en el rollo de apelación.

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.