ATS 2061/2005, 5 de Octubre de 2005
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2005:12082A |
| Número de Recurso | 436/2005 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 2061/2005 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), en el rollo de Sala nº 44/2.004, dimanante del sumario nº 6/2.004 del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 4 de Marzo de
2.005, en la que se condenó a Matías y a su esposa Sara como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en los artículos 368 y 369.6º en su nueva redacción, ambos del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, accesorias, multa de ochenta mil euros, comiso y costas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la penada Sara, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Luis de Arguelles González, invocando como motivos los de vulneración del artículo 24 de la Constitución, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en materia de presunción de inocencia; infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal ; e infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal .
Asimismo, contra la citada sentencia fue interpuesto recurso de casación por el también penado Matías
, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Javier Huidrobo Sánchez-Toscano, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.5, ambos del Código Penal ; e infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de la Constitución, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Siro Francisco García Pérez.
RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Sara
Como primer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 24 de la Constitución en materia de presunción de inocencia.
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Alega la recurrente que tal derecho ha sido vulnerado en la obtención de las pruebas que regula el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues no fue informada de sus derechos antes de ser practicada una prueba decisiva en su contra cual es el cacheo y apertura de la faja en búsqueda de droga. Asimismo, manifiesta que tampoco contó con asesoramiento de Letrado en dicho momento, ocasionándosele una situación de indefensión ante su condición de extranjera y de desconocimiento del ordenamiento jurídico español.
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La diligencia de cacheo personal no supone violación de derechos fundamentales siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad. El amparo legal se encuentra en el artículo 19.2 de la L.O. 1/1.992 de 21 de febrero, que autoriza su realización por la Policía Judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. La proporcionalidad -como eje definidor de lo permisible- exige guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede ocasionarse a la persona; y la justificación racional, por su parte, supone la proscripción de toda arbitrariedad en la realización de la medida, que ha de apoyarse en fundadas sospechas o en indicios racionales y suficientes que fundamenten su adopción. Se trata, por tanto, de diligencias policiales previas a la constatación de un hecho delictivo y exentas por ello de obligatoriedad en cuanto a la asistencia letrada, al estar motivadas por el deber que incumbe a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de prevenir la comisión de actos delictivos ( artículo 11.1.f) y g) de la L.O. 2/1.986, de 13 de Marzo ), pues -tal y como expone la STS 1.078/2.001 - el examen de los equipajes y el cacheo personal superficial constituyen un acto legítimo ordinario de la Policía Aduanera de control y prevención del delito, que no precisa de asistencia de Letrado.
Cuestión distinta del apoyo legal, justificación racional y proporcionalidad del cacheo policial -que son parámetros que delimitan su inicial legitimidad- es la relativa al modo de practicarse, con posible afectación o lesión de determinados derechos fundamentales:
1) El cacheo no vulnera el derecho a la libertad ni el derecho a circular libremente, porque la inmovilización momentánea del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica constituye un sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de policía, si cumple las exigencias de racionalidad y proporcionalidad ya examinadas antes. No equivale el cacheo a una detención y, por ello, como ya hemos señalado, las exigencias previstas en la LECrim. para la detención no pueden ser extendidas a aquella diligencia. Como se viene manteniendo desde sentencia de 17 de Junio de 1.999, la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el artículo 17.2º y 3º de la Constitución y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas contra la libertad ambulatoria (pruebas de alcoholemia, identificaciones o cacheos), en las que lo relevante es la cobertura legal, el respeto al principio de proporcionalidad y la evitación de la arbitrariedad.
2) En consecuencia, no procede exigir en el cacheo presencia de Letrado y demás garantías inherentes a la detención, por las siguientes razones:
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Por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido que, por la propia exigencia de inmediatez, hace imposible su vigencia; y b) Porque la presencia de Letrado no supone un "plus" de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia.
3) El derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado. En cuanto al derecho a la intimidad, queda preservado si se cumplen tres condiciones: que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo; que según la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado; y que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes ( STS de 31de Marzo de 2.000 ).
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A la vista de la amplia doctrina sobre el tema antes expuesta, no puede sino ser inadmitido el motivo invocado, dado que, en el momento de su llegada a territorio nacional y en trámite de control de pasajeros, la recurrente no se encontraba en situación de detención, siendo así inaplicables las disposiciones del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sin que las diligencias de cacheo que le fueron practicadas precisaran de asistencia letrada, de modo que no se trata de autoincriminación de la recurrente ni de prueba ilícitamente obtenida en su contra, sino de actuación policial enmarcada en los límites legalmente permitidos.
Así pues, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Conjuntamente pueden ser analizados los motivos expuestos en segundo y tercer lugar, en los que se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal en cuanto eximente completa de estado de necesidad, o bien del artículo 21.1 en relación con el 20.5, a modo de eximente incompleta.
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Como alegaciones sobre este extremo, expone la recurrente que resulta aplicable al caso la eximente -completa o incompleta- del estado de necesidad, ante la situación que la movió a actuar ilícitamente en aras de obtener un beneficio económico con el que sufragar la operación quirúrgica que precisaba la menor de sus cinco hijos, aquejada de una grave enfermedad.
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Reiterados y numerosos precedentes de esta Sala han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, y siendo preciso además que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual ( STS de 2 de octubre de 2.002 ).
En relación con el delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido cuando se base en estrecheces o penurias económicas, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios ( STS de 10 de Febrero de 2.003 ).
Es oportuno recordar además que -como tiene establecido esta Sala- las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, así atenuantes como agravantes, deben estar tan probadas como el hecho mismo por la parte procesal en quien recaiga la carga de acreditarlos ( STS de 29 de diciembre de 2.003, 16 de Marzo de 2.004 y 29 de junio de 2.004 ).
La reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado, finalmente, que la vía casacional del artículo 849.1º requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis en que se sostenga el motivo respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten ( STS de 31 de Enero de 2.000 ).
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Para analizar ambos motivos debe partirse, pues, del estricto respeto al relato de hechos probados. Determina el Tribunal "a quo" que los acusados llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de Brasil y que en el control de pasajeros de la Sala 1ª de llegadas se procedió aleatoriamente por miembros de la Guardia Civil allí destinados al reconocimiento de sus equipajes, con resultado negativo; comprobando, al proceder a realizarles un registro personal, que ambos llevaban debajo de la ropa una especie de faja adherida al abdomen con cinta adhesiva que contenía una bolsa con una sustancia en polvo de color blanco que dio positivo a cocaína al someterla al narcotest.
Una vez analizada, resultó ser cocaína en polvo piedra marfil, con un peso neto de 1.917,1 gramos y una pureza del 40,7 % la que llevaba Matías, y de 1.943,4 gramos y una pureza del 42,6 % la que transportaba Sara, ambas adulteradas con benzocaina.
A cada uno de los acusados les intervinieron quinientos euros y billetes de vuelo, con números correlativos, con el itinerario Iguazú- Sao Paulo-Madrid-Barcelona-Madrid y Madrid-Sao Paulo- Iguazú.
La acusada ya había estado antes, en el mes de Agosto del mismo año, en España, entrando en territorio español por el mismo aeropuerto el día 21 y saliendo el día 27 del expresado mes.
No consignado entre los hechos, pues, ningún elemento referido a la situación de necesidad de los acusados, procede analizar el estudio que sobre la atenuación invocada realizó el órgano de instancia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, donde se especifica que ninguna prueba sobre dicho estado ha sido aportada a las actuaciones más allá de las meras manifestaciones de los procesados, las cuales de ningún modo pueden constituir prueba bastante para la apreciación de la eximente, en grado completo o incompleto, siendo así que tampoco ofrecieron justificación del dinero que fue incautado en su haber.
Resulta por ello procedente inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Matías
Como primer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.5, ambos del Código Penal . A) Alega el recurrente, en esencia, idénticos argumentos a los expuestos por su esposa en referencia a la aplicabilidad "ad causam" de la eximente incompleta de estado de necesidad, ante la grave situación de penuria económica y de desesperación extrema para atender al tratamiento médico-quirúrgico que precisaba su hija menor.
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Al igual que se ha expuesto en relación con los motivos segundo y tercero del anterior recurso, resulta aplicable en este caso la doctrina de esta Sala en cuanto a la intangibilidad de los hechos declarados probados por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como la relativa a los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la aplicación de la eximente --completa o incompleta- de estado de necesidad en los procesos por delito contra la salud pública.
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No pueden sino darse por reproducidos los extremos expuestos en el estudio del motivo invocado por la esposa del Sr. Matías, relativos a la ausencia de constancia en las actuaciones de elemento probatorio alguno que avale la atenuación por ellos aducida, siendo la aplicación de la misma -ya se en grado completo o incompleto- muy restrictiva en delitos como el de autos, de manera que, examinada la circunstancia por el Tribunal sentenciador en el fundamento tercero de la resolución impugnada, debe estimarse que adecuadamente fue inaplicado el precepto.
Por todo lo cual, ninguna infracción legal ha sido producida, debiendo inadmitirse a trámite el motivo invocado al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, que pone en conexión con el artículo 24 de la Constitución .
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En desarrollo del motivo, manifiesta el recurrente que tal error se ha producido en la valoración del contenido de la declaración indagatoria por él prestada en sede instructora, donde negó los hechos.
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Es doctrina inveterada de esta Sala la que determina que las declaraciones testificales, aunque documentadas en la causa y acreditadas por la fe pública judicial del Secretario, no son documentos a efectos casacionales, sino meras declaraciones documentadas, pues tales manifestaciones no sirven para demostrar el error en la apreciación de la prueba, al no garantizar ni la certeza ni la veracidad de las declaraciones vertidas. Como pruebas simplemente personales, están sometidas a la libre apreciación de la prueba que realiza el Tribunal de instancia, al amparo del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo por ello susceptibles de revisión en casación por la vía del artículo 849.2º .
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Así pues, resulta procedente inadmitir a trámite el citado motivo, al no tener la consideración de documento a efectos casacionales aquél que recoge la declaración indagatoria del procesado, pues se trata de una mera declaración documentada a valorar por el Tribunal sentenciador dentro del conjunto de la prueba practicada.
Por ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
