SAP Barcelona 6/2010, 23 de Diciembre de 2009
| Ponente | LUIS FERNANDO MARTINEZ ZAPATER |
| ECLI | ES:APB:2009:15148 |
| Número de Recurso | 168/2009 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 6/2010 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO 168/2009-F
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 109/2008
JUZGADO DE LO PENAL 2 DE GRANOLLERS
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dña. Ana Ingelmo Fernández
D. Luis Fernando Martínez Zapater
D. Daniel de Alfonso Laso
En la ciudad de Barcelona, a 23 de diciembre de 2009.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación 168/2009-F, dimanante del Procedimiento Abreviado 109/08, procedente del Juzgado de lo Penal 3 de Granollers, seguido por un delito posesión de pornografía infantil contra Maximo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de octubre de 2008, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado, siendo parte apelada D. Maximo
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Fallo: Absolver a Maximo de un delito de posesión de material pornográfico infantil de que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal declarando las costas de oficio".
Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando Martínez Zapater, que expresa el parecer unánime del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que textualmente establecen:
"Se declara probado que, en el curso 2006-2007, Maximo compartía piso de estudiantes con Dimas y con Faustino, sito en la Calle DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Parets del Vallés, ocupando cada uno de ellos una habitación de la casa, compartiendo los espacios comunes y los gastos que se generaban, realizando los tres el último curso de formación básica en la Escola de Policía de Catalunya, comprándose Maximo a mitad de curso un ordenador portátil de la marca Toshiba, modelo Satellite A110-180, diciéndole a los compañeros de piso que si lo necesitaban lo podían usar, realizando descargas de películas con dicho ordenador, entre ellas películas pornográficas, bajándose posiblemente el día 11 de abril de 2007 una película en la que se observaba a una niña menor de edad desnudándose hasta quedar completamente desnuda, realizándole a continuación una felación a un adulto, mirándola en esa ocasión, cambiándole el nombre de archivo por el de "porno-mamada", guardándola a continuación en el directorio C:\ documents and settings \ Maximo \ escritorio \ pelis, volviéndola a visionar según parece ese mismo día, guardándola y no borrándola con posterioridad a ese segundo visionado por desidia según manifestó el Sr. Maximo, siendo localizada la película en cuestión por los compañeros de piso cuando entraron en la habitación de Maximo y registraron lo que había guardado en el ordenador portátil del mismo según dijeron por que estaban preocupados por el gasto de electricidad que dicho ordenador generaba al estar constantemente encendido, callándoselo hasta que, poco antes del final del curso, concretamente el día 12 de junio de 2007, uno de ellos lo denunció ante los Mossos d'Esquadra de la Escuela de Policía, provocando con ello que se realizaran gestiones policiales de investigación que se reflejaron en el correspondiente atestado, procediéndose a la detención de Maximo ese mismo día cuando se encontró la película en cuestión, entregándose al día siguiente en el Juzgado de Guardia de Mollet del Vallés al detenido y el atestado elaborado, incoándose Diligencias Previas el día 13 de junio de 2007 en las que se dictó auto de prisión provisional del imputado, manteniéndose al mismo en la dicha situación hasta el día 20 de junio de 2007 en que se dictó auto en el que se revocaba la medida de prisión provisional de Maximo y se le ponía en libertad.
Ni que decir tiene que Maximo no se licenció ni se licenciará en la Escuela de Policía".
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, en tanto no resulten modificados por lo que más adelante se dirá.
El Fiscal interpone recurso alegando, de forma resumida, que los hechos que se declaran probados resultan constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 189.2 del Código Penal, en el que se establece "El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años". Discrepa el Fiscal de la argumentación jurídica utilizada por el Juzgador a quo para fundar el fallo condenatorio y entiende que no resulta necesario para considerar que existe "material pornográfico" que exista una pluralidad de archivos con ese contenido, sino que es suficiente con la tenencia de un único archivo, tal y como ha sido declarado probado, extendiéndose en alegaciones para fundar su pretensión condenatoria ya sostenida en el acto del juicio oral.
Frene a estas alegaciones, la defensa de Maximo, discrepa de las alegaciones del Ministerio Fiscal, con cita de la STS 533/2009 de 20 de mayo, la STS 105/2009 de 30 de enero y la SAP Zaragoza 326/2009 de 1 de julio . Sostiene, además, que, no pudiendo impugnar la sentencia absolutoria, pese a que discrepa del resultado de hechos declarados probados que figura en la misma y que no puede combatir, de estimarse el recurso del Ministerio Fiscal se vulneraría su derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.
Considerar que no puede impugnarse el fallo absolutorio dictado por el Fiscal, que sostuvo la acusación en el acto del juicio, y con fundamento en una indebida inaplicación de la norma penal, no se comparte. El motivo por el que se interpone recurso de apelación se encuentra dentro del ámbito de conocimiento de este Tribunal y del ámbito del recurso de apelación. Con base en la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en Sentencias 167/02 y 170/02, sobradamente conocidas, nos hallamos ante una sentencia de carácter absolutorio emitida por el Juzgado de lo Penal, solicitándose en esta segunda instancia la revisión de la misma, no en base a una alegada errónea apreciación de pruebas sometidas a la inmediación judicial, sino con fundamento en la indebida inaplicación del precepto penal, revisión para lo que resulta plenamente competente esta segunda instancia.
La jurisprudencia del TS ha establecido de forma reiterada que el objeto del recurso de apelación es el fallo de la sentencia. Siendo éste absolutorio, una hipotética apelación del acusado absuelto carecería de objeto. No obstante, de estimarse el recurso del Fiscal, sin revisión de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia en la que ha fundado el relato de hechos declarados probados, podría suponer la privación del derecho a una segunda instancia al imputado, discrepante de tal relato fáctico, en la causa que fue inicialmente absuelto. Con el objeto de evitar cualquier indefensión, proscrita por el artículo 24 de la CE, e interpretando el ámbito de la oposición a la apelación de la forma más amplia y acorde con los preceptos constitucionales citados, se analizarán, siquiera de...
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