ATS 1321/2006, 24 de Mayo de 2006

En el motivo primero invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ .

1. Alega que se infringió el referido derecho fundamental, al denegarse una diligencia de prueba consistente en el examen forense y análisis de orina y cabello para determinar la posible condición de consumidor del acusado y el grado de afectación de sus capacidades el día de los hechos.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 792.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional y esta Sala han señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes. Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito. C) El Tribunal de instancia rechazó motivadamente la prueba propuesta por la defensa para acreditar la toxicomanía del inculpado, en razón a que se debió interesar inicialmente y no transcurridos varios meses desde la detención, lo que convertía la prueba interesada de análisis de cabello y de orina en inocua a los fines pretendidos.

Con todo y como atinadamente se razona en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia combatida, se practicaron otras pruebas en la propia causa y en otra distinta que sirvieron para concluir, en efecto, la toxicomanía de ambos acusados, por lo que finalmente se apreció la atenuante específica de drogadicción. Por ello, nula indefensión o perjuicio pudo causar la denegación de aquélla prueba.

El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo y por idéntico cauce procesal que el anterior ( art. 5.4 LOPJ ), se invoca como infringido el mismo derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva consagrados en el art. 24 CE .

1. Alega contaminación en el Tribunal, al haber participado los miembros de la Sala sentenciadora en una previa resolución por la que se denegó una diligencia de prueba, concretamente la referida en el precedente motivo.

2. El derecho a recusar a Jueces y Magistrados, como manifestación del derecho a un Juez imparcial y no prevenido integra, sin lugar a dudas un derecho de rango constitucional, pero en justa compensación, este derecho queda sujeto al cumplimiento de un riguroso protocolo de actuación establecido en garantía de la interdicción de un Tribunal "a la carta", elegido por el inculpado. En tal sentido, se exige de acuerdo con el art. 219 y siguientes de la LOPJ que disciplina esta materia: a) expresión de la causa y su encaje en alguna de las 16 que prevé dicho artículo, b) que se proponga tan pronto como sea conocida "pues en otro caso no será admitida a trámite...." (art. 223).

   Como recuerda la S.T.S. 1219/04 con carácter general el Tribunal Constitucional ( S.T.C. 69/01, que se remite a multitud de resoluciones precedentes y del T.E.D.H., fundamento jurídico duodécimo) ha señalado que, "para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas". Por otra parte, es preciso partir en esta materia, según doctrina del propio Tribunal Constitucional y del T.E.D.H. (por ejemplo, S. 1996/27, caso Pullar, y con anterioridad caso De Cubber y caso Piersack, SSTEDH, respectivamente, de 26/10/84 y 01/10/82 ), del principio según el cual debe presumirse que un Tribunal está exento de prejuicio o de parcialidad y las sospechas sobre la idoneidad del Juez han de ser probadas, lo que refleja un elemento importante de la preeminencia del Derecho, cual es "que el veredicto de un Tribunal es definitivo y con fuerza obligatoria, a no ser que sea revocado por una Jurisdicción superior por vicios de procedimiento o de fondo" ( S.T.C. 136/99, fundamento noveno, citada en la 69/01 ). Pues bien, el instrumento para asegurar la imparcialidad del órgano judicial son las causas de abstención y recusación que figuran en las Leyes. La Jurisprudencia constitucional distingue, a este respecto, entre las causas que afectan a la imparcialidad subjetiva, que se refieren a las dudas que pueden suscitar las relaciones del Juez con las partes, y las objetivas, donde se comprenden aquellas otras relaciones que evidencian el nexo del Juez con el objeto del proceso.( STS 380/2005, de 29 de marzo de 2005 ).

   En relación con la legalidad ordinaria atinente a esta cuestión, el Tribunal Supremo (Auto del Pleno de la Sala de 17/06/04 ) ha sentado como doctrina que "el instituto de la recusación está llamado a velar por aquella esencial garantía del procedimiento que no es otra que la de la imparcialidad de quien juzga, erigida, como no podía ser menos, en requisito imprescindible de un proceso justo y que forma parte, en ese sentido, no sólo de las previsiones implícitas en el artículo 24.2 de nuestra Constitución ( STC de 9 de Mayo de 1994, por ejemplo), sino también en otras normas de carácter supranacional, suscritas por nuestro país, tales como el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948, el 6.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1950 o el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 ". También tenemos en cuenta la copiosa doctrina, tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional y del Europeo de Derechos Humanos, "que alude insistentemente a la necesidad de una interpretación de los supuestos previstos en la Ley positiva acorde con la garantía constitucional de la preservación de una verdadera y sustancial imparcialidad del Juez", distinguiendo también entre la denominada imparcialidad subjetiva y la objetiva. Siguiendo esta línea, el Auto mencionado expone que "en este sentido debemos subrayar que el derecho vigente ha objetivado, en un catálogo extenso, los supuestos en los que el Juez no reúne las condiciones que, en una sociedad democrática de Derecho, permiten considerarlo como Juzgador imparcial. Tal extensa enumeración de las causas de abstención y recusación, referida a los casos en los que la imparcialidad resulta comprometida, no puede ser susceptible, lógicamente, de una interpretación que suponga la creación de causas inexistentes, al tratarse de una materia que afecta a la propia seguridad jurídica, respecto de la composición legalmente preordenada del Tribunal. Esta especial configuración normativa en nuestro Derecho, mediante una enumeración pormenorizada de causas, se diferencia de otros sistemas legales que sólo establecen una cláusula general, a concretar jurisprudencialmente en cada caso (par. 24.2 de la Ley Procesal alemana, por ejemplo), teniendo que considerar el contenido del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por tanto, como suficiente, en principio, para satisfacer el cumplimiento de las condiciones objetivas de imparcialidad, máxime cuando, a las ventajas que se derivan de una concreción positiva que excluye cualquier sensación de inseguridad, se une la evidente coincidencia entre este desarrollo legal y el que las Jurisprudencias, tanto nacionales como supranacionales, han alcanzado como producto de su elaboración doctrinal. Se puede por tanto, afirmar que, resultando en lo substancial la imparcialidad una actitud subjetiva de quien es llamado a juzgar, pues eso es lo que en verdad interesa a la hora de preservar las condiciones iniciales necesarias para una decisión justa, su ausencia tan sólo puede resultar proclamada, cuando de examinar externamente la procedencia de una recusación se trata, con base en la concurrencia de circunstancias de carácter objetivo, que son, precisamente, las contenidas en la norma positiva que esta materia regula".

3. Pues bien, el recurrente no observó ni la nota de la tipicidad de la recusación ni la de la temporaneidad. No citó la concreta causa de las previstas a la que se acogía, ni lo hizo en el momento oportuno, pues pese a conocer la composición del Tribunal con antelación promovió la cuestión extemporáneamente en conclusiones definitivas. Con ello ya sería suficiente para rechazar la denuncia, no obstante entrando en el fondo de la cuestión para dar una respuesta, incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva y de la interdicción de la indefensión, podemos añadir que del texto del auto no se exterioriza ningún prejuicio por parte de los Magistrados, cuya recusación no se intentó en tiempo y forma.

   El auto cuestionado se refería a una cuestión de admisión o inadmisión de prueba y sólo contiene la motivación suficiente --y necesaria-- para justificar la decisión del Tribunal, la exigencia de motivación de la decisión, no puede servir de argumento para luego alegar un prejuicio que impide a esos Magistrados, juzgar al inculpado. Ciertamente habrá que ir al examen de cada caso, y en el presente es claro para esta Sala casacional que la motivación del auto fue la imprescindible para motivar la decisión, y no exterioriza ningún prejuicio de los Magistrados que impida su posterior enjuiciamiento, ni paralelamente se exterioriza un anticipado juicio de culpabilidad que pudiera haberse proyectado en la posterior actividad de los Magistrados concernidos al formar parte del Tribunal sentenciador, por lo que no están justificados los temores o reticencias del entonces inculpado y ahora recurrente.

   Hubo una decisión técnica, dentro de las competencias del órgano que la adoptó, respecto de la cual no se ha probado prevención alguna.

   Procede, por ello, la inadmisión del motivo en base al art. 885. 2º LECrím.

En los motivos tercero y cuarto, por los cauces que autorizan respectivamente los arts. 5.4 LOPJ y 849.1º LECrim ., se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. Alega que se ha dictado sentencia condenatoria sin existir actividad probatoria de cargo suficiente, para entender destruida la presunción de inocencia.

2. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

   En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

3. Contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes, obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

   En efecto, la Sala sentenciadora analiza pormenorizadamente en el fundamento de convicción (FD2º) las diversas pruebas practicadas, entre las que destacan las testificales de los policías que intervinieron en la operación, que en el juicio oral y con todas las garantías de oralidad, contradicción e inmediación, describieron que en el local observaron como los acusados facilitaban la droga y permitían el consumo masivo, en la forma en que se detalla en el relato de hechos probados. En este sentido, de modo constante ha expresado esta Sala, que con arreglo a las normas contenidas en los arts. 297 y 717 LECrim ., la declaración testifical de los agentes policiales en el plenario o juicio oral cumple las exigencias generales con arreglo a tales preceptos para ser reputada como prueba de cargo.

   Además, se contó con la testifical de varios compradores de la droga, de una camarera del local y las declaraciones de los propios inculpados, quienes reconocen el consumo habitual en el "pub". Junto a esas pruebas, la aprehensión de droga y los análisis que confirman naturaleza, cantidad y grado de pureza de la misma, completan el amplio elenco de pruebas de cargo.

   Todo ese acervo probatorio de claro signo incriminador, fue valorado por la Sala de instancia dentro de la lógica y de la experiencia y teniendo en cuenta la competencia que para ello le otorga el art. 741 de la LECrim ., que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

   No siendo esa valoración efectuada por el juzgador de los hechos, absurda, ilógica, irreflexiva o, en definitiva, arbitraria, no puede esta Sala volver a valorar ese conjunto de pruebas practicadas en el plenario (en obligado respeto a lo dispuesto en la norma procesal referida), cuya apreciación depende sustancialmente de la percepción directa de las mismas, al carecer de esa inmediación.

   El motivo se inadmite al incidir en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.1º LECrim ., al plantear una cuestión de hecho ajena a la casación.

En el motivo quinto se invoca infracción de ley del art. 849.1º LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 CP .

1. Aduce que la mera tolerancia del consumo de droga que se imputa al acusado, no es constitutiva del delito de tráfico de drogas por el que se le condena.

2. El cauce procesal utilizado de error "iuris" obliga a ceñirse de modo riguroso al tenor de los hechos probados de la sentencia.

3. No se atiene el recurrente a la intangibilidad de los hechos probados como es preceptivo cuando se emplea esta vía casacional, pues en el "factum" además de la referencia genérica a que ambos inculpados se venían dedicando, durante el verano del año 2004, a la venta de cocaína, principalmente, en el pub Naguara, en relación con el acusado recurrente se le imputa la transmisión de al menos una bolsita de cocaína de 0,24 gramos de peso con una riqueza base del 35,40 % a Roberto Valle Madruga, y como se halló en poder de aquél otra papelina de la misma sustancia y un trozo de hachís que tenía destinados al tráfico, y dinero procedente de esa actividad. En definitiva, no se le imputa únicamente la tolerancia del consumo en el local, sino actos concretos de transmisión y posesión preordenada al tráfico, por lo que el tipo penal fue correctamente aplicado. El motivo se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .

RECURSO DE Daniel .

El motivo primero lo formaliza por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al amparo del art. 852 LECrim .

1. Alega que el día en que se produjo la entrada en el local, el 17 de julio de 2004, el acusado ni siquiera se encontraba en el mismo y que no existen pruebas que acrediten su participación en los hechos imputados.

2. Damos por reproducida la doctrina de esta Sala reseñada en el mismo apartado del ordinal tercero de esta resolución.

3. Igualmente resulta de aplicación lo expuesto en el correspondiente apartado de dicho fundamento tercero al responder a idéntica cuestión formulada por el otro recurrente.

Por lo que se refiere a este acusado, aunque en efecto no se encontrara en el pub en el momento en que se intervino, el seguimiento y vigilancia efectuada por policías de paisano que se hacían pasar por clientes, permitió constatar y así lo declararon en el juicio oral los agentes, que Roberto era el encargado del local y que se dedicaba, en connivencia con el otro acusado, a la venta de cocaína, principalmente, en el interior del local donde, además, permitía el consumo de esa y otras sustancias.

Las pruebas, esencialmente testificales, se enuncian y analizan en detalle en el fundamento de derecho segundo de la resolución de instancia, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el fallo condenatorio.

Frente a ello, por su parte el recurrente se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la sentencia recurrida, tales como las que niegan a los testigos una credibilidad que, por el contrario, la Audiencia les otorga, y que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un recurso de casación como éste.

El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .

En el motivo segundo se invoca indebida aplicación del art. 368 CP, al amparo del art. 849.1º LECrim .

1. Señala que la relación de hechos probados de la sentencia, no permite la condena por el carácter genérico de aquélla descripción, para extenderse después, en el desarrollo del motivo, en cuestionar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia.

2. Partiendo del obligado respeto a los hechos probados, es claro que la conducta que se describe en el relato histórico de la sentencia, por cuanto se refiere al acusado aquí recurrente, se deja incardinar sin esfuerzo en la figura penal aplicada, pues además de que como encargado y responsable del pub permitía y facilitaba el consumo de drogas en el local, también se acreditó y así se refleja en el fundamento de convicción con vocación fáctica que en el pub "Naguara" se vendía cocaína y que lo hacía materialmente Juan Francisco en concierto con el encargado Daniel .

El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En el motivo tercero por idéntico cauce del art. 849.1º LECrim ., se denuncia indebida aplicación del art. 369.1.4º CP .

1. Estima que en supuestos como el presente, de ocupación de una pequeña cantidad de droga no procede la aplicación del subtipo agravado, pues no concurren los elementos materiales que justifican dicha agravación.

2. De acuerdo con la doctrina de esta Sala Segunda, el establecimiento abierto al público será toda dependencia en la que se desarrolla una actividad empresarial, mercantil, financiera o de cualquier orden actuando de cara al público, entendiéndose que la apertura del establecimiento o local supone que sus titulares conceden una amplia habilitación a todos los interesados a acceder libremente para realizar las gestiones y actividades relacionadas con la dedicación del establecimiento (Véanse SS.T.S de 11 y 25 de mayo de 1.998, entre otras). Por otro lado, ya la STS de 15 de febrero de 1.995 analizaba la "ratio legis" del precepto al señalar -recordando la STS de 30 de octubre de 1.992 - que "el modo de efectuación, el desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento públicos, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de las facilidades propiciadas por ese marco aparente de legalidad, justifican el rigor de la norma". ( STS de 8 de julio de 1999 ). C) Vuelve a cuestionar la participación del acusado, que dice no ha quedado acreditada, olvidando nuevamente que el conducto procesal elegido de error "iuris" exige el respeto en sus términos estrictos a los hechos probados.

Partiendo, sin embargo, de la intangibilidad del Hecho Probado, la queja carece de fundamento alguno pues la apreciación del subtipo agravado resulta plenamente ajustado a derecho, pues el consumo generalizado y habitual de cocaína y otras drogas en el local, lo permitía y favorecía el acusado aquí recurrente en su calidad de encargado y responsable del mismo, conforme se refleja en el relato asumido como probado por la Sala de instancia.

El motivo se inadmite en base a lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim.

En el motivo cuarto se denuncia también infracción ordinaria de ley del art. 849.1º LECrim ., por indebida inaplicación de los arts. 29 y 63 en relación con el art. 368 todos del CP .

1. Estima, con carácter subsidiario, que debió apreciarse, en su caso, la figura de la complicidad, puesto que la actividad desplegada por el acusado integraría un auxilio de carácter secundario a la acción delictiva.

2. hay que tener en cuenta que en este tipo de delito, en principio y conforme a la jurisprudencia de esta Sala, todos los que se conciertan para las operaciones de tráfico, cualquiera que sea la actividad desarrollada, son autores: toda persona que colabora en el trafico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito.

   El art. 368 CP . al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS. 10.3.2000 ) de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SSTS. 6.3.98 y 30.11.2001 ), habiéndose adoptado por el legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación salvo supuestos muy excepcionales en la que no se incluyen la conducta del recurrente relacionada.

3. Se ciñe el recurrente a las conductas descritas en la narración histórica de la sentencia referidas a la intervención del día 15 de julio de 2004, en el que el acusado no estaba presente en el local. Olvida sin embargo que en el Hecho Probado se alude también a una conducta de favorecimiento y de transmisión directa de drogas en el local durante el verano de 2004, directamente imputables a ambos acusados, y la función del ahora recurrente no era desde luego meramente secundaria o accesoria.

   El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En el motivo quinto, articulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se denuncia infracción de ley por no haber considerado la circunstancia atenuante aplicada del art. 21.2º CP . como muy cualificada.

1. Señala que conforme al informe pericial del SIAD, en el que se constata la dependencia del inculpado a las drogas y su antigüedad (7 años), debió considerarse la atenuante apreciada de toxicomanía como muy cualificada y, en consecuencia, rebajar en dos grados la pena legalmente prevista, como así lo previene el art. 66.1.2ª CP .

2. El Tribunal de instancia declara probada la adicción del inculpado a la cocaína y a otras sustancias, acreditada a través del informe del SIAD obrante a los folios 103 a 106 del Rollo de Sala ratificado en el juicio oral, sin embargo, no existe base probatoria para concluir que el acusado tuviera seriamente mermadas, a consecuencia de ese consumo, sus facultades intelectivas o volitivas, o que tuviera la necesidad de dedicarse al tráfico con esas sustancias para procurarse su propio consumo, dado que tenía trabajo estable en su condición de encargado y responsable del pub.

No existen méritos, pues, para apreciar la atenuante de toxicomanía como muy calificada y rebajar en dos grados la pena impuesta, que lo fue, por cierto, en la mínima extensión prevista en la ley.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo establecido en el art. 884.3º LECrim. En consecuencia, procede dictarse la siguiente parte dispositiva: