ATS 1364/2006, 8 de Junio de 2006

Los recurrentes fundamentan sus correspondientes recursos de casación en diferentes motivos, cuyo examen ha de llevarse a cabo, para un análisis más sistemático, agrupándolos de acuerdo con las materias comunes que en los mismos se abordan. Comenzaremos por aquellos motivos en que se invocan otros tantos quebrantamientos de forma, para a continuación abordar los que denuncian vulneración de la presunción de inocencia y finalmente afrontar los motivos por "error iuris".

En el motivo tercero del recurso de Milagros y en el primero de Baltasar, se denuncia quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim ., por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma.

1. Ambos recurrentes consideran que se ha cometido el referido vicio formal, en razón a que la prueba pericial del Dr. Jose Ramón, que fue admitida para su practica por videoconferencia, sin embargo no fue practicada, entendiendo que resultaba necesaria para determinar la imputabilidad de Baltasar y para el esclarecimiento del informe emitido por el mismo.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto.

   Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ).

   Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso.

   En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 785.1 LECrim., cuando se trate de Procedimiento Abreviado, y en caso de testifical formular las preguntas que habría dirigido al testigo incomparecido.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

3. El informe del Dr. Jose Ramón se refiere exclusivamente a Baltasar, por lo que Milagros carece de interés alguno en la practica de una pericial que en nada le afecta y, por ello, de legitimación activa para esgrimir un vicio procesal que en ningún caso, de haberse cometido, mermaba su derecho de defensa y a la prueba.

   Conforme se refleja en el acta existía una imposibilidad técnica para realizar dicha prueba por videoconferencia como se había acordado, pues en aquél momento se carecía de los medios necesarios para llevarla a cabo.

   La referida prueba, no obstante, resultaba innecesaria, como con acierto consideró la Audiencia, pues ya constaba en autos el informe emitido por el citado Dr. que trató a Baltasar y el mismo fue conocido por el forense que depuso en el juicio, quien coincidió con aquél en constatar la adicción de Baltasar a la cocaína, lo que finalmente determinó apreciar la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

   Suspender la vista hubiera determinado una notable dilación, y no se justificaba en razón a que la Sala de instancia disponía de prueba suficiente sobre el aspecto concreto a que se refería aquella prueba que no fue posible realizar.

   Ambos motivos, por ello, se inadmiten en base a lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

En el motivo cuarto del recurso de Milagros se denuncia quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim ., en sus incisos de falta de claridad en los hechos probados y consignar en los mismos conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

1. Alega que no consta en los hechos probados que Milagros adquiriera la droga o realizara actividad alguna catalogable como tráfico, y que la referencia a que "... Milagros pretendía destinar a la venta el hachís ocupado en la bolsa de deportes", implica un concepto jurídico predeterminante. B) En cuanto al inciso primero del nº 1º del art. 851 LECrim . (que en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados) se requiere: a) Que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) Que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos.

   En cuanto a la predeterminación, como hemos dicho, entre otras muchas, en STS de 19 de mayo de 2004 los requisitos exigidos por esta Sala para la estimación del vicio "in iudicando" denunciado son los siguientes: 1 Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. 2 Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. 3 Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo. 4 Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

3. Si proyectamos la doctrina expuesta sobre el caso que nos ocupa, se comprueba lo infundado de las quejas y no se detectan en modo alguno los vicios formales denunciados, pues el Hecho Probado de la sentencia describe en términos estrictamente fácticos y perfectamente comprensibles e inteligibles para cualquiera una determinada conducta. En efecto en la sentencia se refleja que la recurrente, de común acuerdo con los otros coacusados, adquirió la cantidad de droga que se indica en el "factum" y que les fue aprehendida, para su posterior distribución a terceros.

   En cuanto a la expresión presuntamente predeterminante, es de uso común y no encierra concepto técnico jurídico alguno ni está incluida en la descripción del tipo penal aplicado. Sucede que el Tribunal incorpora en el relato histórico de la sentencia unas expresiones que constituyen el resultado de la argumentación inferencial desarrollada en la fundamentación jurídica. Esa conclusión o juicio de inferencia incorporada al "factum", la finalidad o preordenación al tráfico de la sustancia intervenida, que en adecuada técnica debe incorporarse a la fundamentación jurídica de la sentencia, no puede, sin embargo, producir ninguna predeterminación. Basta con trasladarla a los fundamentos jurídicos para dejar resuelto el problema, ya que en el "factum" la única función que hacían era duplicar la convicción o certeza de que concurría en la conducta de los imputados la intención de destinar la droga incautada para su distribución a terceras personas.

   No se aprecian, por tanto, los defectos formales invocados. El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Todos los recurrentes afirman que su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) ha sido vulnerado, por el cauce procesal que autoriza el art. 5.4 LOPJ, en diversos motivos conectados en algún caso con la validez de las intervenciones telefónicas, y en concreto en los motivos único del recurso de Luis Carlos, primero del de Milagros, tercero de Baltasar y primero del de Yolanda .

1. El núcleo central de los motivos gira en torno a la referida presunción, que al decir de todos los recurrentes no ha resultado debidamente destruida. En el recurso de Luis Carlos se afirma que las pruebas practicadas no son suficientes para sustentar los cargos y que, en todo caso, la conducta del recurrente encajaría en la complicidad (a esta última cuestión se contestara más adelante). En el de Milagros, partiendo de la misma premisa de que, a su criterio, se ha condenado sin base probatoria, se alega que las conversaciones telefónicas no demuestran nada incriminatorio contra ella, y cuestiona la validez de las intervenciones en cuanto no se cumple el requisito de excepcionalidad de la medida, pues con los seguimientos y vigilancia a Baltasar (marido de la recurrente) era suficiente, y el de especialidad del hecho delictivo investigado. En igual sentido Baltasar se queja en el motivo tercero de su recurso de que los hechos no están suficientemente acreditados a través de una actividad probatoria mínima, suficiente y razonablemente de cargo. Y finalmente en el recurso de Yolanda se insiste en la inexistencia de pruebas de cargo concluyentes, afirmando que la condena se basa en conjeturas derivadas de las escuchas, y que no existió autorización judicial ni auto motivado acordando intervención telefónica en relación con ella.

2. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

   En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

3. Contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes, obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

   La primera cuestión, a la que se refieren dos de los cuatro recursos, versa sobre la validez probatoria de las intervenciones telefónicas, principal prueba sobre la que se asienta el relato de hechos que la Sala de instancia asume como acreditados.

   Pero las quejas formuladas carecen de fundamento, pues, de una parte, las diversas intervenciones telefónicas fueran debidamente autorizadas por Autos del Instructor suficientemente motivados, que se adoptaron en unas actuaciones judiciales y contra personas que son los que resultan hoy objeto de injuiciamiento. El auto inicial se lleva a cabo sobre la base de indudables datos de carácter objetivo que provienen de lo averiguado por la policía en las vigilancias y seguimientos efectuados, perfectamente descritos por la Policía. El hecho de que se captaran conversaciones que no se correspondían con las de las personas inicialmente investigadas es de todo punto lógico, puesto que la intervención de una línea telefónica conlleva inevitablemente esa consecuencia.

   De otro lado, las partes han tenido la posibilidad de acudir a la comprobación directa del resultado de las escuchas, al haberse incorporado a los autos las cintas correspondientes, lo que excluye toda posibilidad de alegación, a este respecto, de vulneración del derecho de defensa o del principio de contradicción, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento.

   En definitiva, las intervenciones y, por ende, la información a partir de ellas obtenida, cumplían con todas las exigencias para alcanzar verdadero valor probatorio, al tratarse de diligencias debidamente autorizadas y controladas por la Autoridad judicial, en unas actuaciones seguidas por delito cuya gravedad y características de comisión hacían proporcional y necesaria su práctica, existiendo previamente datos objetivos de suficiente entidad para justificarlas.

   En plenario, como destaca la Audiencia, se dio lectura a las transcripciones de las cintas debidamente cotejadas por el Secretario Judicial a instancia del Fiscal, y si no se leyeron todas fue con el acuerdo de todas las partes, no formulando entonces ninguna de las defensas impugnación o reserva alguna sobre su contenido. Ha sido pues introducida dicha prueba en plenario con todas las garantías.

   Esa prueba, básica como decimos, es analizada minuciosamente por los jueces "a quibus" en extenso, en el fundamento de convicción, donde se destacan los pasajes que individualizadamente implican a los distintos acusados en los hechos que, sobre esa base de cargo, se les imputan.

   Pero junto a esa prueba principal, también dispuso la Audiencia de otros elementos de prueba, susceptibles de valoración, que se enuncian y analizan en el fundamento de derecho primero de la resolución combatida, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones testificales de los policías actuantes, el resultado del registro domiciliario (en lo que respecta a la participación de Baltasar ), la ocupación de la elevada cantidad de sustancia intervenida (9,426 kilogramos de hachís), el análisis posterior de la misma, y las declaraciones de los propios inculpados igualmente sometidas a valoración sobre su credibilidad.

   Frente a aquéllas pruebas de cargo, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el fallo condenatorio, los recurrente se extienden en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la sentencia recurrida, que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un recurso de casación como éste.

   Los motivos referidos, por ello, se inadmiten en base al art. 884.1º LECrim .

Tratamiento singular reclama la parte del motivo tercero de Baltasar en que denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 CP .

1. Alega el recurrente que se ha infringido el referido derecho, al imponerle una pena superior, por los mismos hechos, con el mismo grado de participación y pese a apreciarse respecto a él una atenuante, a la impuesta a otros condenados en quienes no concurre ninguna circunstancia.

2. Como hemos dicho con reiteración, por ejemplo en STS de 19 de julio de 2005, en todo caso, el principio de igualdad ante la ley -que obliga a todos los poderes públicos, y por tanto también al judicial (v. art.

   9 C.E .)- presenta dos manifestaciones: la igualdad en el contenido de la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. Mas, en cuanto se refiere a esta última, no podemos olvidar que la exigencia de que las normas legales sean aplicadas de manera uniforme por los jueces y tribunales es sumamente problemática, especialmente en nuestro sistema jurídico en el que los mismos no están sujetos al precedente, como sucede en el mundo anglosajón, donde rige el sistema de "common law" y la regla del "stare decisis". En el sistema español, por el contrario, como es notorio, los jueces no están sometidos a ningún precedente (salvo en que pudiera derivar de lo dispuesto en el art. 5 de la LOPJ), sino únicamente al imperio de la ley (v. art. 117.1 CE ), lo cual permite que cada órgano judicial pueda cambiar de criterio, sin otra exigencia que la de que el cambio sea expreso y motivado (v. STC 49/1982). Por lo demás, la igualdad ante la ley exige que, ante supuestos de hecho iguales, se extraigan idénticas consecuencias jurídicas, de modo que la introducción de elementos o factores de diferenciación que no sean racionales o carezcan de fundamento serán determinantes de la discriminación. Por tanto, cabe decir también que situaciones similares pueden tener diferente tratamiento, sin vulnerar el principio de igualdad, cuando exista una razón objetiva suficiente para ello; y nada digamos, en cuanto a la diversidad de tratamiento, cuando las situaciones sean indudablemente distintas.

3. La Audiencia motiva la pena impuesta al recurrente en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia y justifica la diferencia al alza en relación con los coacusados, en razón a que "venía dedicándose, según se desprende de las conversaciones telefónicas, de una forma continuada al tráfico de diversas sustancias estupefacientes siendo este su modus vivendi", por lo que no cabe calificar la decisión de arbitraria.

   El submotivo, por tanto, se inadmite en base a lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En los motivos que restan, es decir, el único de Luis Carlos, segundo de Milagros, segundo de Baltasar y segundo de Yolanda, denuncian, por el cauce casacional del art. 849.1º LECrim., la incorrecta aplicación del derecho sustantivo, en concreto la indebida aplicación de los arts. 368 y 369 CP, que describen el delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.

1. En el único motivo de su recurso Luis Carlos, además de aducir que las pruebas practicadas no son suficientes para sustentar los cargos (aspecto ya contestado), alega que, en todo caso, la conducta del recurrente encajaría en la complicidad. En el motivo segundo Milagros insiste en que no existe prueba que la incrimine, lo que determina la indebida aplicación del art. 368 CP. Por su parte en el motivo segundo del recurso de Baltasar, se alega asimismo que en ningún momento se ha probado que el recurrente se dedicara a la venta de drogas. Finalmente Brigitte en el motivo segundo aduce que no ha realizado ninguno de los actos que castiga el art. 368 CP en relación con el tráfico de drogas, y añade que la cantidad de hachís aprehendida no llega a los 2.500 gramos, teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, tal como se exige en acuerdo no jurisdiccional de esta Sala.

2. El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

   Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

3. En este sentido, es claro que los motivos que ahora analizamos incurren en la causa de inadmisión que describe el art. 884.3º LECrim ., puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, respecto de las infracciones castigadas, al describir actos concretos de adquisición, transporte y posesión de substancias prohibidas, en este caso de hachís y en cantidad de notoria importancia, con la finalidad, es patente, de su distribución a terceros, con participación en ello de todos los recurrentes, como se desprende principalmente de los seguimientos, vigilancias y conversaciónes telefónicas intervenidas por la policía. En realidad, los recursos parten, en este punto, de los Hechos que consideran deberían haberse declarado probados o, por mejor decir, de la premisa de que los asumidos por la Audiencia no han quedado acreditados mediante pruebas de cargo suficientes.

   En el caso de Luis Carlos, al que conforme al Hecho Probado se le ocupó la bolsa con la droga, su participación no cabe situarla en el plano secundario o periférico de colaboración con los autores materiales, sino como uno de estos encargado de la tenencia y transporte para su posterior distribución de la droga.

   Respecto a Yolanda, en la narración histórica de la sentencia se la imputa una labor de intermediación en la adquisición de la droga y su participación en el viaje realizado para la entrega, lo que constituye sin duda una actividad de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo posterior de esa droga, que se enmarca en la figura de autoría por cooperación necesaria, en la que correctamente se subsumió su conducta en relación con el art. 368 CP .

   El subtipo agravado de notoria importancia fue igualmente aplicado correctamente, pues hemos de decir, dando respuesta a lo alegado también por la última de las recurrentes citada, que en el caso del hachís, a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína por ejemplo, el límite mínimo para aplicar la notoria importancia, conforme al Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 y jurisprudencia que lo aplica ( SSTS 3-12-2002 y 27-2-2003, entre otras ), y que se sitúa para esta sustancia en 2.500 gramos, se refiere al peso bruto y no exclusivamente a la sustancia base o tóxica, en este caso al porcentaje de tetrahidrocannabinol (THC).

   Por tanto, estos últimos motivos se inadmiten en base al art. 884.3º LECrim. En consecuencia, procede dictarse la siguiente parte dispositiva: