ATS 1345/2006, 8 de Junio de 2006

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 22.2 del CP .

1. Alega el motivo que la agravante de abuso de superioridad se ha estimado concurrente en la comisión del delito de detención ilegal pero no en los delitos de lesiones -por el que el recurrente no fue condenado- y de robo con intimidación; invoca las razones por las que la Sala de instancia no apreció la indicada circunstancia en esos delitos para pretender que no se le aprecie tampoco en la comisión del delito de detención ilegal; así, afirma que el estado de embriaguez también se da en este último delito, y que si el abuso, según la sentencia, no desequilibra la defensa de la víctima para el delito de robo, tampoco la desequilibraría para la detención al transcurrir todo en el mismo acto. Y además, no existe el elemento subjetivo de la agravante, del que nada dice la sentencia, máxime teniendo en cuenta la reiterada embriaguez.

2. Partiendo del riguroso respeto al factum de la sentencia que exige el motivo por infracción de ley ha de decirse que conforme al mismo los acusados "volvieron a introducir al Sr. Cristobal en el vehículo de su propiedad contra su voluntad privándole de su libertad deambulatoria conduciendo a partir de ese momento el acusado Ildefonso, ocupando la parte trasera del automóvil el otro acusado.., impidiendo al Sr. Cristobal abandonarlo, obligándole a permanecer con ellos en contra de su voluntad durante el tiempo que duró el trayecto hasta Bellver de Cerdanya mientras le conminaban a no explicar nada de lo sucedido amenazándole de muerte en caso contrario. Asimismo durante el trayecto, los acusados de común acuerdo y con ánimo de procurarse su beneficio patrimonial, obligaron Don. Cristobal a entregarles la bolsa de mano que portaba, apoderándose, del interior de la misma, de un talonario de cheques del Banco Popular que ha sido valorado... Cuando llegaron a Bellver de Cerdanya, los dos acusados hicieron descender Don. Cristobal del automóvil, le llevaron a la parte posterior y nuevamente le conminaron a no denunciar los hechos ya que conocían sus datos personales y la matrícula de su vehículo y en caso de denunciarles le matarían, abandonándole en dicho lugar junto a su vehículo".

El abuso de superioridad, en el supuesto aquí enjuiciado, nace de una situación objetiva que existe entre acusados y víctima, conocida y aprovechada por aquéllos, derivada de que la detención se produjo a altas horas de la madrugada, en un lugar solitario, siendo la víctima una persona de avanzada edad, que acababa de ser brutalmente agredida, aturdida por tanto, y con escasas posibilidades de defensa a merced de los dos acusados que le superaban ampliamente en corpulencia y juventud, lo que a su vez produjo un desequilibrio entre las posibilidades de actuar de acusados y víctima, aquéllos en posición de ventaja. Y el aprovechamiento de dicha situación de ventaja está implícito en el actuar conscientes de esas circunstancias que les proporcionaban la superioridad, por lo que, como razona la sentencia, concurren los requisitos necesarios para apreciar el abuso aquí cuestionado.

Por todo ello procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación del art.

21.5 del CP, circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de reparar el daño causado a la víctima, como circunstancia muy cualificada.

1. Alega el recurrente que la estimación en la sentencia de la atenuante indicada debió efectuarse apreciándola como muy cualificada puesto que se abonó por aquél toda la cantidad solicitada por el Fiscal como indemnización para la víctima, que comprendía incluso el perjuicio sufrido como consecuencia del delito de lesiones, por el que no fue condenado el recurrente al no haber tenido intervención en él; todo ello para disminuir lo máximo posible los efectos del delito.

2. Como ha señalado esta Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS nº 1547/2001, de 31 de julio se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido nos hemos pronunciado en otras resoluciones ( STS 12-3-04 ).

3. Y en el caso de autos no consta tal apreciación de una superior intensidad atenuatoria en el ingreso de la cantidad con antelación a la celebración del juicio oral, sin olvidar que, aunque el recurrente no fue condenado por el delito de lesiones, sí que fue acusado como responsable del mismo por ambas acusaciones, abonando la suma más reducida que el Ministerio Fiscal solicitaba como indemnización, pues la acusación particular interesó mayor cantidad.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 66.7 del CP. La prosperabilidad del presente motivo aparece supeditada por el recurrente a la estimación del primero de los formulados en su recurso, pues la inaplicabilidad del art. 66.7 del CP deriva de la falta de apreciación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

Y dado el rechazo del indicado motivo procede la inadmisión del presente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación del art.

66.2 del CP. Nuevamente la estimación del motivo se hace depender del éxito de los anteriores primero y tercero del recurso, porque no concurriendo circunstancias agravantes las disposiciones aplicables son las previstas en la regla 2ª del art. 66 .

El rechazo de dichos motivos determina por tanto la inviabilidad del ahora examinado cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Ildefonso

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

1. La cuestión que plantea el recurrente desde la perspectiva de la quiebra de derechos fundamentales es la de la prueba preconstituida, en alusión a la testifical de cargo de la víctima de los hechos, respecto de la cual cuestiona su imposibilidad de comparecer al juicio oral en un análisis de las dos circunstancias a que el Tribunal de instancia alude: residencia en el extranjero y avanzada edad. Y se afirma que se debió suspender el juicio para una nueva citación al testigo al no concurrir los requisitos precisos para estimar que hubo prueba preconstituida y por tanto válida para desvirtuar la presunción de inocencia, invocando al respecto la carencia de inmediación judicial, sin posibilidad de contradicción por la defensa del acusado ante la trascendencia de la prueba, el único testigo de cargo, así como que la mera lectura de la declaración no puede servir para convalidarla.

2. La prueba preconstituida y de realización anticipada es una figura procesal fecunda que despliega su validez y utilidad cuando las actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil repetición en el juicio oral ( SSTC 62/85 y 201/89 ). Ha de practicarse exigentemente con las garantías de inmediación, para que el órgano judicial pueda apreciar su credibilidad, y también de contradicción para salvar las garantías de la defensa; ha de responder a una necesidad racional y plenamente justificada de las dificultades reales de comparecencia de la testigo en el plenario, como ocurre en el caso típico de residir en el extranjero, y sucedió en el presente ( STS 17-9-02 ).

   Aquí no estamos ante una mera diligencia testifical practicada en el sumario, sino ante una auténtica y genuina prueba preconstituida practicada sin tacha ante la Autoridad Judicial con presencia y participación activa del letrado defensor del acusado que pudo ejercer, y lo hizo cumplidamente, el derecho de contradicción a la testigo-víctima, formulando las preguntas que tuvo por convenientes para la defensa del acusado. En esta situación, la convicción del Tribunal de instancia en relación a los hechos y la participación en ellos del acusado, así como las circunstancias en que aquéllos se produjeron, está fundamentada en una verdadera prueba de cargo preconstituida, lícitamente obtenida y perfectamente válida y valorable al haber sido practicada con todas las garantías constitucionales y procesales, entre las que destaca la contradicción, y que fue incorporada al debate procesal del juicio mediante su lectura como prueba testifical documentada ( STS 22-9-04 ).

3. Pese al esfuerzo argumental del recurrente, la sentencia de instancia expone cómo, a pesar de la incomparecencia del perjudicado al acto del juicio oral, se procedió a la lectura de las declaraciones por él prestadas en instrucción, con todas las garantías legales y con contradicción de las partes e intervención de las defensas de los acusados.

   En efecto, como dice la sentencia recurrida, se trataba de una persona de avanzada edad con residencia en el extranjero que a pesar de estar debidamente citada no compareció, y había prestado declaración -folio 53- ante el Juez Instructor y en presencia de los Letrados de los acusados, con salvaguarda por tanto del derecho de defensa y del principio de contradicción.

   Amén de que no es ésta la única prueba de cargo pues resultan determinantes igualmente los informes forenses y las propias manifestaciones de los acusados, examinadas en sentencia, junto a la testifical del Guardia Civil que llevó a la víctima al hospital.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Discute, extensamente, el recurrente la comisión del delito de robo cuestionando la existencia de prueba de cargo al respecto del apoderamiento, del común acuerdo entre los acusados, y del ánimo de lucro, así como de la existencia, propiedad y destino de los presuntos objetos robados.

2. Hemos dicho reiteradamente, que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata ( STS 22-1-04 ).

   Lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante el examen de la prueba ante ella practicada aquí en casación sólo ha de examinarse bajo el prisma de la arbitrariedad, prohibida por el art. 9.3 CE a todos los poderes públicos, a fin de estimar el recurso solamente cuando resulte de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la instancia ( STS 6-2-03 ).

3. La declaración del perjudicado constituye prueba del delito de robo por cuanto aquél narró cómo el recurrente le dijo que le diera la bolsa de mano, se la pasó al otro acusado, hurgaron en la bolsa y cogieron el dinero, un talonario y la documentación, siendo recuperada ésta en el suelo del vehículo; el coacusado corroboró al menos el dato de que el recurrente le pasó el bolso. La exposición que hace la sentencia de tales manifestaciones y el cúmulo de circunstancias periféricas acreditadas por otras pruebas, que las hacen creíbles, resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca sin que quepa cuestionarse el ánimo de lucro, implícito en el propio acto de apoderamiento, ni el común acuerdo entre los acusados que su descrita actuación revela.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Cuestiona ahora el recurrente la suficiencia de prueba acerca de la existencia de consentimiento o falta de consentimiento de la víctima en ser introducido en su coche y permanecer en el mismo.

2. De nuevo analiza el recurrente las manifestaciones de la víctima y de los acusados así como la fundamentación jurídica de la sentencia para negar la existencia de prueba de cargo que acredite que aquélla estuvo en el vehículo y fue introducida en el mismo en contra de su voluntad.

Las declaraciones del perjudicado expuestas en la sentencia recurrida (FJ 3º) son ilustrativas al respecto; los acusados se subieron al vehículo en contra de la voluntad de aquél, cuando el mismo se negó a llevarles a Bellver diciendo que iba ir a la policía el recurrente le golpeó repetidamente fuera del vehículo obligándole posteriormente a abrirlo y a ocupar el asiento del copiloto mientras el recurrente conducía y el coacusado permanecía detrás, impidiéndole así abandonar el vehículo hasta que llegaron a Bellver donde le dejaron tras amenazarle con matarle si contaba lo ocurrido. Y en sus manifestaciones -aunque contradictorias en ciertos extremos, explica la sentencia- los propios acusados, coinciden en que la víctima no les llevó voluntariamente y el recurrente afirmó que una vez que le agredieron salió corriendo y que lo metió en el coche porque se dio cuenta de que le hizo daño y que no se le ocurrió llevarle al hospital. Ello acredita suficientemente, y con arreglo a la lógica más elemental ante la descripción de lo sucedido efectuada por el perjudicado, que el mismo fue introducido y trasladado en el vehículo en contra de su voluntad, obligado a acompañar a los acusados hasta que llegaron a Bellver.

Por lo que procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de la atenuante analógica de embriaguez correlativa a la inaplicación de la eximente completa del art. 20.2 o subsidiariamente por la inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al art. 68 o por la inaplicación de la atenuante muy cualificada en relación al art. 66.4 del CP .

1. Se aducen ahora las propias argumentaciones contenidas en el FJ 6º de la resolución combatida y los propios hechos probados, ya que la embriaguez que describen éstos y la afectación que la misma produce en forma de agresividad del recurrente, deben llevar a establecer que obraba por impulsos agresivos irrefrenables derivados de su ingesta alcohólica que rigieron absolutamente las posteriores conductas delictivas. Se invoca al respecto la prueba pericial forense.

2. Carece de incidencia en la responsabilidad penal el consumo moderado de alcohol y el consumo excesivo, sin más, sólo da lugar a la atenuación ( Sentencia de 31 de mayo de 1997 ). Desde este presupuesto, y sin otros datos que un consumo excesivo, no puede fundarse la consideración de una especial cualificación en los efectos atenuantes de la embriaguez ( STS 4-10-01 ).

3. No podemos olvidar que nos encontramos ante un motivo por error de derecho, lo que nos obliga a respetar íntegramente el contenido de los hechos probados; el factum de la sentencia recurrida afirma meramente que en el momento de los hechos ambos acusados se encontraban en un estado de embriaguez que mermaba levemente sus facultades cognoscitivas, volitivas y de autocontrol, si bien anteriormente expone que el recurrente había ingerido bebidas alcohólicas que mermaban sus facultades psicofísicas para la conducción y se describen los síntomas de encontrarse bajo los efectos de intoxicación etílica que presentaba cuando se le practicó el control de alcoholemia -en que dio resultado positivo- que originó la inmovilización de su propio vehículo; sobre esta base, leve merma de facultades, no se puede construir, ni siquiera una atenuante específica de embriaguez que exige una grave adicción al consumo de alcohol ( STS 13-6-03 ), por lo que la estimación de la atenuante analógica y la improcedencia de la eximente incompleta o completa o atenuante muy cualificada que postula el motivo, resultan correctas sin que quepa discutir en este cauce las cuestiones probatorias que el recurrente plantea y que la sentencia examina razonadamente en el sexto de sus fundamentos de derecho -donde concluye la concurrencia de la atenuante analógica apreciada atendiendo al resultado del control de alcoholemia-.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP .

Alega el recurrente que no concurre el elemento subjetivo de la agravante porque el coacusado no interviene en la agresión, el recurrente se comporta violentamente -"reacciona inmediatamente al comportamiento de la víctima"- compelido por la embriaguez sin conocimiento ni intención de aprovecharse de la situación. Se aduce que ningún hecho pone de manifiesto una intención de los acusados de abusar o aprovecharse de una situación de aparente superioridad.

No se apreció la concurrencia de la agravante ahora cuestionada en el delito de lesiones sino tan sólo en el de detención ilegal y respecto de ambos acusados, que aprovecharon de facto la situación creada para retener a la víctima en el interior del vehículo y mientras el recurrente conducía. Esta cuestión ha sido objeto de examen en el primero de los razonamientos de esta resolución, al haber sido planteada por el otro recurrente, por lo que a lo allí dicho cabe remitirse en evitación de innecesarias reiteraciones.

Y procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 163.1 del CP y correlativa inaplicación del art. 172 del mismo texto. A) Alega el recurrente, en esencia, que de la declaración de hechos probados no cabe inferir que el recurrente actuara guiado de un dolo de encerrar o detener, ni que el tiempo en el que la víctima fue compelida a ir hasta la población de Bellver fuera suficientemente significativo y excediera del propio para la realización del hecho -sic-. Sí que se dan los elementos típicos del delito de coacciones. B) Tanto el delito de detención ilegal como el delito de coacciones son delitos "contra la libertad". El bien jurídico protegido por ambos tipos penales lo constituye, por tanto, la libertad individual. Se distinguen, no obstante, porque el segundo delito, consistente en impedir a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohibe o compelerle a efectuar lo que no quiere, sin estar legítimamente autorizado para ello, viene a constituir el género dentro de este tipo de conductas injustamente restrictivas de la libertad del individuo, y el primero, consistente en encerrar o detener a otro, privándole de su libertad, es una conducta específica dentro de aquel género, pues afecta concretamente a la libertad deambulatoria de la persona y constituye una figura penal que desplaza a la de las coacciones siempre que la forma comisiva (encierro o detención) afecte al derecho de libertad deambulatoria ( STS 9-1-03 ).

3. Para responder a la cuestión planteada ha de partirse del relato fáctico, que resulta expresivo del presupuesto de hecho del tipo penal del delito de detención ilegal, pues tras describir la agresión del recurrente se relata cómo ambos acusados volvieron a introducir al agredido en el vehículo de su propiedad contra su voluntad privándole de su libertad deambulatoria, conduciendo a partir de ese momento el recurrente, ocupando la parte trasera del automóvil el otro acusado impidiendo a la víctima abandonarlo, obligándole a permanecer con ellos en contra de su voluntad durante el tiempo que duró el trayecto hasta Bellver mientras le conminaban a no explicar nada de lo sucedido amenazándole de muerte en caso contrario y cuando llegaron a Bellver hicieron descender a la víctima del automóvil le llevaron a la parte posterior y nuevamente le conminaron a no denunciar los hechos ya que conocían sus datos personales y la matrícula de su vehículo y en caso de denunciarles le matarían abandonándole en dicho lugar junto a su vehículo.

Se privó a la víctima durante un cierto tiempo de su libertad ambulatoria, es decir, de su capacidad para fijar por sí misma su posición en el espacio, forma comisiva que encaja en el delito de detención ilegal como se ha visto.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: