SAP Barcelona 172/2012, 23 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Febrero 2012 |
| Número de resolución | 172/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sala Penal (Sección 10ª)
Procedimiento Abreviado nº 92/11-C
Diligencias Previas nº 905/11
Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Iltmos/a. Sres/a. magistrados/a
Dª Montserrat COMAS ARGEMIR CENDRA
D. Santiago VIDAL MARSAL
Dª Esmeralda RIOS SANBERNARDO
Barcelona, veintitrés de febrero de dos mil doce.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección 10ª de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces del procedimiento abreviado y seguida por presunto delito contra la salud pública (tráfico de estupefacientes), contra Luciano, con NIE NUM000, nacido el día NUM001 de 1.982 en Bulgaria, hijo de Nesibie y Efraim, con antecedentes penales, solvente, en situación de libertad provisional; representado por la procuradora de tribunales Sra. Carme Rami y defendido por la letrada Sra. Silvia Peñas. Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Vidal i Marsal, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.
ANTECEDENTES PROCESALES
El presente procedimiento se incoó en fecha 11 de febrero de 2.01q ante el juzgado de instrucción nº 18 de Barcelona, en virtud de denuncia presentada por atestado nº NUM002 de la Comisaría de Mossos d'Esquadra, ABP Eixample.
Tramitadas las diligencias previas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y su/s autor/es, tras la práctica de la investigación que se consideró oportuna por el juez instructor, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en fecha 26.09.11 imputando a Luciano un delito contra la salud pública del art. 368 CP, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le imponga la pena de 4 años de prisión, multa de 100 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, abono de las costas procesales causadas, y decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida, al tiempo que solicitaba la apertura del juicio oral.
Por auto de fecha 14 de octubre de 2011 se acordó haber lugar al mismo y se emplazó a la Defensa del acusado para que formalizara su escrito de conclusiones provisionales, trámite que consta evacuado en tiempo y forma, interesándose la libre absolución. Por resolución de 15 de diciembre se acordó remitir la causa a este tribunal, al ser el competente para su enjuiciamiento.
Una vez recibidas las actuaciones y debidamente emplazadas las partes, se dictó en fecha
16.1.12 auto de admisión de pruebas y designa de magistrado ponente, convocando para la vista oral a celebrar el pasado 16 de febrero y expidiéndose las citaciones oportunas.
El Ministerio Fiscal, una vez practicada la prueba y en trámite de conclusiones, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.2 CP, conforme a la redacción introducida por la reforma de la LO 5/10 de 22 de junio, por lo que modificó su petición inicial de condena reduciéndola a 2 años y 2 meses de prisión, al tiempo que mantenía inalterables el resto de pronunciamientos. La Defensa mostró su disconformidad con dicha acusación pública y solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio del acusado, declaración de todos los testigos propuestos y no renunciados, la pericial toxicológica y la documental, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial.
En la tramitación de la causa y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal 38/02 de 24 de octubre.
HECHOS PROBADOS
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) .- Se declara expresamente probado que: el día 11 de febrero de 2.011, sobre las 02 horas de la madrugada, el acusado Luciano, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, pues consta ejecutoriamente condenado por idéntico delito al aquí perseguido mediante sentencia dictada por la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial en fecha 28 de octubre de 2010 a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, ciudadano extranjero de nacionalidad búlgara y en situación administrativa regular en el estado español, se hallaba en la esquina de las calles Muntaner con Provenza de esta ciudad de Barcelona. Tras entablar breve conversación con Gines, le ofreció una papelina que contenía una sustancia blanca a cambio de 60 euros. Aceptada la oferta por el comprador, se produjo el intercambio. Dicha acción fue casualmente presenciada por una patrulla de los Mossos d'Esquadra que pasaba por el lugar con los Agentes vestidos de paisano, quienes procedieron a la inmediata interceptación y requerimiento de identificación de los dos implicados. Efectuado el decomiso cautelar de la dosis transmitida, una vez verificado que su contenido era sustancia estupefaciente, se procedió a la detención del acusado y a su traslado a las dependencias policiales, previa lectura de sus derechos. Una vez allí, se le practicó el preceptivo cacheo corporal, encontrándose escondida entre la ropa una segunda papelina de características similares a la que había ofrecido en venta, así como 100 euros en billetes de 20 y 10.
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) Analizadas en el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología las dosis intervenidas, dieron el resultado de contener, la primera, un peso neto total de 0'82 grs de heroína con riqueza base del 27%; la segunda dio un peso neto de 0'11 gramos y pureza del 24'8%. El precio del gramo de dicha sustancia estupefaciente en el mercado ilícito era en aquella época de 60 euros.
Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368.2 del Código Penal vigente tras la reforma parcial introducida por la Ley Orgánica 5/10 de 22 de junio. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la tenencia preordenada al tráfico y la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recogen las STS de 29.05.00 y 11.03.05 . Se cumplen en el presente caso todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal, pues se dispone de prueba directa testifical sobre la oferta y transmisión lucrativa por parte del poseedor de la droga, y ninguna duda puede existir acerca de la tipicidad penal de tal conducta.
Dicha punibilidad en sede penal se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio y se trate de cantidades mínimas. Así lo han venido reconociendo las STS de 25.9 . 9, 3.10.03, 15.7.10 y 23.2.11. Esta última, ratificada por la 269/11 de 14 de abril, recoge precisamente los nuevos criterios jurídicos que deben valorar los tribunales a fin de decidir si se aplica el tipo básico del art. 368.1 o el subtipo atenuado del párrafo 2º introducido en la citada reforma del Código, en vigor desde el día 23 de diciembre de 2010 y cuya Disposición Transitoria 3ª establece que tendrá efectos retroactivos al ser más beneficiosa para el culpable.
Habitualmente, el tránsito de la simple tenencia para autoconsumo impune hacia la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son: A) la cantidad...
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