ATS 1820/2006, 12 de Septiembre de 2006
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2006:12294A |
| Número de Recurso | 10318/2006 |
| Procedimiento | SUMARIO |
| Número de Resolución | 1820/2006 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Septiembre de dos mil seis. I. HECHOS
La Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª, en Rollo de Sala 4/06, procedente del Juzgado de Instrucción 7 de Málaga, en causa 151/05, dictó sentencia de fecha dieciséis de febrero de dos mil seis por la que condenó a Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a multa en cuantía de viente euros y al pago de las costas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por D. Antonio representado por la Procuradora Dª Mónica Liceras Vallina, invocando como motivos los siguientes: 1) con base procesal en el art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art.368 del CP; 2) al amparo del art.849.1 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la proporcionalidad de la pena en relación con el derecho a la libertad personal; 3) al amparo del art.849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art.368 del CP; 4) al amparo del art.849.1 de la LECrim; por aplicación indebida del art.368 del CP, inciso sobre sustancias que causan grave daño a la salud e inaplicación del inciso sobre sustancias que no lo causan.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Ramón Soriano Soriano.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el motivo, con base procesal en el art.849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art.368 del CP.
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Afirma el recurrente que partiendo exclusivamente de los hechos probados no podría concluirse la existencia de delito alguno, dada la difícil redacción de aquéllos en lo concerniente al intercambio ilícito.
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La fundamentación jurídica, que no debe utilizarse para integrar incompletas descripciones fácticas, puede cumplir una función adicional reconocida por esta Sala de clarificar o ilustrar lo que el factum, un tanto abstractamente, describe.
En este caso es decisivo tener en consideración el juicio sobre autoría vertido por el tribunal de instancia que como juicio valorativo es en la fundamentación jurídica donde debe figurar. Su cometido es motivar y justificar la participación del acusado en el hecho criminal, así como el carácter de dicha participación (STS 9-5-06 ).
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El factum de la sentencia recurrida describe a un hombre que según información confidencial se dedicaba a la venta de drogas al menudeo y cuya presencia fue advertida por los policías que patrullaban de paisano, resultando ser el recurrente, y añade el apartado de hechos probados "el referido contactaba con individuos que llegaban a la zona y se metía con ellos dentro de un portal. En la tercera ocasión que repitió la misma maniobra, los agentes pudieron advertir cómo dentro del portal se producía un intercambio con el recién llegado, por lo que avisaron a los integrantes del cordón policial a fin de que interceptaran y cachearan al individuo que había efectuado el contacto, cuando saliera de la zona. La interceptación arrojó el resultado esperado, pues en poder del interceptado hallaron una papelina conteniendo una sustancia polvorienta que, una vez analizada, resultó ser revuelto de heroína y cocaína, con peso conjunto de 0,11 gramos con pureza respectiva del 5,6% y 32% y un valor en el mercado ilícito a que estaba siendo destinada próximo a los diez euros."
En el Fundamento de Derecho primero se explica que "los policías observadores pusieron de manifiesto que vieron con claridad el intercambio que se producía en el interior del portal. El testimonio del comprador interceptado viene a redundar en la misma línea, pues reconoció que acababa de comprar la droga cuando le salió al paso la policía e identificó en todo momento al acusado como la persona que se la vendió", por lo tanto, en la sentencia constan datos suficientes para poder afirmar que el acusado entregó la droga al interceptado, lo que permite su calificación como un delito previsto en el art.368, tal como hizo el Tribunal de instancia.
Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim.
Se formula el siguiente motivo al amparo del art.849.1 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a la proporcionalidad de la pena en relación con el derecho a la libertad personal.
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Dice el recurrente que la pena prevista en el tipo penal resulta excesiva atendiendo a la ínfima cuantía de droga aprehendida por lo que dicho tipo al carecer de una previsión que permita imponer una pena proporcionada infringe el derecho constitucional al respeto al principio de legalidad que, en el presente caso, al implicar el ingreso en prisión, se halla íntimamente ligado al derecho a la libertad. Se invoca doctrina jurisprudencial al respecto.
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En lo que se refiere a la proporcionalidad de la pena, con carácter general se trata de un mandato dirigido al legislador para que acomode las sanciones penales a la gravedad del hecho. En la individualización de la pena al caso concreto, el Tribunal debe ajustarse a las reglas contenidas en el Código Penal, que le imponen unos determinados límites en atención al grado de ejecución, a la participación y a las circunstancias concurrentes. Además, la ley impone otras exigencias para la fase final de la individualización cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, disponiendo en el artículo 66.6ª, redactado por la LO 11/2003, que el Tribunal podrá imponer la pena en la extensión que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (STS 22-6-05 ).
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Por tanto, la pena impuesta no puede ser tachada de desproporcionada, pues la resolución de instancia aplica acertadamente la norma positiva, al imponer la sanción mínima prevista para esta clase de conductas en el artículo 368 del Código Penal (STS 22-11-04 ) tras valorar que los antecedentes que figuran en la hoja histórico penal del recurrente no podían tomarse en consideración a efectos de reincidencia y que tampoco era de aplicación la atenuante de drogadicción solicitada, concluyendo que la cuestión carecía de relieve práctico pues no se advierte especial gravedad de los hechos u otras circunstancias que hagan aconsejable la imposición de las penas por encima de los mínimos legales fijados por la regla 6ª del art.66 del Código.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim.
Se formula el tercer motivo al amparo del art.849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art.368 del CP.
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Denuncia el recurrente, en síntesis, que la cantidad intervenida por su levedad no era susceptible de tener efecto nocivo alguno al supuesto comprador, que la cantidad mínima de consumo habitual es muy superior a la cantidad aprehendida y que las tablas de dosis mínimas psicoactivas que se utilizan habitualmente carecen de rigor científico. Y no hay datos suficientes en la sentencia ni en la causa para concluir que el consumo de la cantidad aprehendida pudiera tener efecto nocivo alguno al supuesto comprador.
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Respecto de la entidad de la sustancia objeto de tráfico, hay que recordar que, de acuerdo con los criterios de esta Sala al respecto, siguiendo las indicaciones ofrecidas por el Instituto Nacional de Toxicología, la cantidad mínima de sustancia, en este caso heroína, que ostenta eficacia psicoactiva se establece en 0'00066 grs (STS 22-11-04 ). C) Estamos hablando de la venta de una sustancia estupefaciente que, conforme consta en el factum, resultó ser revuelto de heroína y cocaína, con peso conjunto de 0,11 gramos y con pureza respectiva del 5,6% y 32%, es decir, de una cantidad de 0,00616 gramos de heroína y 0,035 gramos de cocaína, que supera ampliamente, por tanto, la necesaria para alcanzar el efecto psicoactivo, en términos de absoluta pureza, de la heroína, pudiendo afirmarse la idoneidad, desde el punto de vista del tráfico ilícito, de esa droga.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo establecido en los arts.884.3 y 885.1 y 2 de la LECrim.
Se formula el último motivo al amparo del art.849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art.368 del CP, inciso sobre sustancias que causan grave daño a la salud e inaplicación del inciso sobre sustancias que no lo causan.
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Afirma el recurso que en algunos casos en que la cantidad aprehendida es de mínima importancia podría reinterpretarse la norma en el sentido de entender que, dado el escaso efecto nocivo de la dosis, puede considerarse que la concreta cantidad de heroína intervenida es una sustancia que no causa grave daño a la salud permitiendo imponer una penalidad más proporcionada al hecho delictivo.
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No puede prosperar el motivo, pese a la insistencia del recurrente, pues, como señala la Sentencia de esta Sala de 27-11-03, la sustancia entregada es heroína -revuelto de heroína y cocaína-, evidentemente susceptible de causar grave daño a la salud de las personas, cuyas nocivas características hacen que su dosis media de consumo diario sea inferior a la de la cocaína, y como se acaba de ver, según el factum, la cantidad de heroína entregada, supone la venta de una dosis psicoactiva de esa sustancia. Ello ya permite afirmar que la narración fáctica de la sentencia de instancia describe un acto de tráfico de una droga tóxica que causa grave daño a la salud, conducta recogida en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal ; por lo que el motivo formulado ha de ser inadmitido de acuerdo con lo dispuesto en el art.885,1 y 2 de la LECrim.
Conforme a lo expuesto, procede dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
