STSJ País Vasco 144/2008, 18 de Marzo de 2008
| Ponente | JUAN LUIS IBARRA ROBLES |
| ECLI | ES:TSJPV:2008:792 |
| Número de Recurso | 590/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 144/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 590/05
DE Apelación Ley 98
SENTENCIA NUMERO 144/08
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.JUAN LUIS IBARRA ROBLES
MAGISTRADOS:
D.ANTONIO GUERRA GIMENO
D.RICARDO LÁZARO PERLADO
En la Villa de BILBAO, a dieciocho de marzo de dos mil ocho.
La sección número 3 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el cuatro de Julio de dos mil cinco por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 (Donostia) de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 7/05.
Son parte:
- APELANTE :
- Sara asistida por el Letrado D.IGNACIO ALMANDOZ RIOS.
-ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR-, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
- APELADO :
- Sara asistida por el Letrado D.IGNACIO ALMANDOZ RIOS.
-ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR-, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES.
Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 (Donostia) de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN se dictó el cuatro de Julio de dos mil cinco sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo número 7/05 promovido por Sara contra RESOLUCION DE 3-11-04 DE LA SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GUIPUZCOA POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL. EXPTE. 01/3063, siendo parte demandada Sara.
Contra dicha sentencia se interpuso por ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR- y Sara recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
A) Objeto de los recursos de apelación.
En los presentes recursos de apelación interpuestos por la representación procesal en la primera instancia de Dª Sara y por la Administración General del Estado, se impugna la sentencia dictada con fecha de 4 de julio de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Donostia-San Sebastián, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo registrado con el número 7/2005.
La sentencia estima el recurso jurisdiccional interpuesto por Dª Sara, nacional de Bolivia, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa, de fecha 3 de noviembre de 2004, por la que se impuso la sanción de expulsión del territorio español, con sus consecuencias accesorias y la prohibición expresa de entrada en el territorio español y en los restantes de los Estados parte en el Convenio Schengen por un periodo de cinco años.
La resolución administrativa apreció la comisión por el recurrente de la infracción administrativa prevista y tipificada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La sanción impuesta se funda en el hecho de que la ahora apelante, sobre las 15:45 horas del día 3 de septiembre de 2004, fue requerida de identificación en el Paso de Colón, de Irún, presentando pasaporte de su nacionalidad, con sello de entrada en el Espacio Schengen, por Madrid-Barajas, en fecha de 2 de abril de 2004, habiendo superado el plazo máximo de estancia y careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilite para permanecer en territorio español.
En el proceso de instancia, la parte recurrente sostuvo la pretensión declarativa de la invalidez del acto administrativo recurrido con fundamento en que la resolución sancionadora incurre en infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 CE ; y ello, en razón de que la inmediata ejecución de la orden de expulsión, con anterioridad a su puesta en conocimiento a la representación letrada de la sancionada, impidió que un órgano jurisdiccional enjuiciase de forma cautelar la legalidad del procedimiento administrativo y de la sanción impuesta. En segundo lugar, con fundamento en la vulneración del principio de proporcionalidad, siendo la sanción de multa por alcance de 301 euros la adecuada al hecho sancionado, en consonancia con la previsión del artículo 55, en relación con el artículo 57, de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por las Leyes Orgánicas 8/2000 y 14/2003.
En la sentencia de instancia no se aprecia que se haya producido vulneración del artículo 24.2 de la Constitución. Razona, a este efecto, que la sancionada fue asistida por Letrado desde su primera declaración; que se le han notificado todas las actuaciones de la Administración y que frente a las mismas ha presentado los pertinentes recursos y, entre ellos, el recurso contencioso administrativo objeto de enjuiciamiento. Destaca que, de conformidad con la interpretación establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional 72/2005, de 4 de abril, no es el abogado tenía derecho a que se le notificará la resolución sancionadora sino, precisamente, la interesada a quien debía informarse en ese momento acerca de los recursos que pudiera interponer contra la resolución, plazo para hacerlo y autoridad ante quien debía formalizarlos, así como de su derecho a la asistencia letrada. En el expediente administrativo remitido al órgano judicial consta que la resolución sancionadora fue notificada a la recurrente con cumplimiento de estos requisitos; por lo que habría de ser la interesada quien, en actuación del derecho a la asistencia letrada, podía instar al profesional para su defensa en el ejercicio de las acciones que proceda.
Por el contrario, la sentencia dictada en la instancia aprecia que la resolución sancionadora adolece de falta de motivación e infringe la garantía del principio de proporcionalidad. Y ello, porque de la resolución administrativa no se desprende cuál ha sido la voluntad de la Administración ni la justificación para decretar la expulsión de la recurrente y seguir el procedimiento correspondiente.
Razona que si la regla general, en los supuestos de residencia ilegal es la sanción de multa, no se adivinan las razones que hayan llevado a imponer la sanción de expulsión.
Por lo que aprecia que se ha producido una infracción del principio de proporcionalidad garantizado por el artículo 55 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por las Leyes Orgánicas 8/2000 y 14/2003.
Finalmente, la sentencia de instancia considera que la apreciación de la infracción del principio de proporcionalidad no puede tener como alcance la sustitución en la sentencia de la sanción de expulsión por una multa de 301 euros, tal como se postula por la parte recurrente de manera subsidiaria. Razonándose por el juzgador que el alcance del principio de proporcionalidad no puede ser la sustitución de la discrecionalidad administrativa por la discrecionalidad judicial, sino que se ciñe a la corrección del exceso legal en que hubiese incurrido la Administración al aplicar la sanción; razón por la cual, concluye la sentencia, al Juzgador le incumbe excluir la solución desproporcionada pero no la indicación de la sanción más adecuada posible.
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Posición de la parte apelante, Administración General del Estado.
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En el escrito de formalización del recurso de apelación, la defensa de la Administración del Estado funda la pretensión de revocación de la sentencia de instancia en la vulneración del principio de proporcionalidad, por entender que de su adecuada aplicación, de conformidad con el propio criterio jurisprudencial invocado en la sentencia apelada, debiera haber resultado la imposición de la sanción de expulsión.
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Sostiene que la sancionada, en la fecha en la que se procede a su identificación por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, 3 de septiembre de 2004, estaba en posesión de pasaporte de su nacionalidad y había superado con creces el límite de noventa días del plazo de estancia permitido por la legislación de extranjería; y, por tanto, carecía de la documentación necesaria para residir en territorio español incurriendo en una infracción grave de las contempladas en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000.
Estos hechos no son negados de contrario y obran debidamente acreditados en el expediente administrativo por lo que su consecuencia jurídica no podía ser otra que la que prevé el artículo 57.1 de la propia Ley Orgánica 4/2000 que permite aplicar en lugar de la sanción de multa, la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo.
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El criterio de la sentencia dictada en la primera instancia sobre la necesidad de motivación cuando la Administración del Estado opta por la sanción de expulsión y no por la sanción de multa pecuniaria, es contraria a la línea jurisprudencial sostenida por la sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior del País Vasco. Siendo criterio interpretativo asentado el que entre la sanción de multa y la sanción de expulsión, en los casos...
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