SAP Vizcaya 138/2008, 6 de Marzo de 2008
| Ponente | MARIA CONCEPCION MARCO CACHO |
| ECLI | ES:APBI:2008:466 |
| Número de Recurso | 582/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 138/2008 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 3ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016664
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.02.2-06/001828
A.p.ordinario L2 582/07
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo)
Autos de Pro.ordinario L2 220/06
SENTENCIA Nº 138
ILMAS. SRAS.
Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En Bilbao, a seis de marzo de dos mil ocho.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 220/06 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo y seguido entre partes: como apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA DIRECCION000 Nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 Y NUM004 DE PORTUGALETE, representada por la Procuradora Sra. Maria Teresa Bajo Auz y dirigida por la Letrada Sra. Milagros Vicente Zorrilla; y como apelados: D. Eloy Y Dª Encarna representados por la Procuradora Sra. Olabarría cuenta y dirigidos por el Letrado D. Manuel de la Rosa García.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 30 de julio de 2007 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Canduela en representación de D. Julián Merino Barba como presidente de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA DE DIRECCION000 NUM000 NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 Y NUM004 DE PORTUGALETE, debo absolver a D. Eloy y a Dª Encarna de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de las costas a las empresas demandantes. Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo."
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la Cdad. Prop. DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 de Portugalete, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 582/07 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 11 de febrero de 2008 se señaló el día 5 de marzo de 2008 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.
Se alza la Comunidad actora contra la desestimación de la demanda al no estar conforme con los fundamentos de la Sentencia recurriendo, en el extremo que entiende que el cerramiento no afecta a la estética de la fachada; que hay otros cerramientos admitidos como del demandado en otros pisos de la Comunidad. Cuando él demandó no aporto documentación que avale de que dichos cerramientos fueran admitidos y consentidos por los copropietarios correspondientes; no es admisible que los promotores admitieran falta de seguridad en el edificio en cuanto que este hecho hubiera conllevado realización de adopción de medidas para evitar los peligros; Todo ello porque además el cerramiento es indudable que afecta a la tranquilidad de los vecinos por el ruido que provoca por la acción del viento y la lluvia y que antes no existía; permite una accesibilidad al piso superior que con anterioridad no se producía y recordando que su propietario compro la vivienda siendo consciente de su altura y ubicación; Hay abuso de derecho por los demandados que han realizado un cierre de estructura deficiente que perjudica a los copropietarios, que no fue consentida y que perjudica a la estructura de la Comunidad. Esta Comunidad actúa de forma independiente; ostenta sus propios cargos y órganos de administración adoptando acuerdos de administración de esta concreta Comunidad; y por tanto es autónoma para conceder o denegar permisos a sus vecinos integrantes sin que le afecten a las decisiones tomadas por las Comunidades que integran otros portales; la parte demandada no impugno el acuerdo de retirada del cierre y por tanto debe asumir este acuerdo; las quejas de la Propietaria del 1 son reiteradas y es quien ha cumplido con las acciones que le corresponden legalmente mientras que el demandado no ha recabado permiso para realizar el cierre debiendo la Comunidad asumir su petición de retirada aún cuando la obra estaba finalizada por conocer en ese momento que realizó tal obra de cerramiento sin persimo.
En definitiva solicita la estimación del recurso y reiterada del cierre efectuado.
Comenzamos diciendo que como señala la Sentencia de la A.P. de la Coruña de 9 de junio de 2006 " El artículo 7 de la LPH EDL1960/55 permite al propietario realizar modificaciones en los elementos privativos siempre que no alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior o perjudique los derechos de otros propietarios, debiendo dar cuenta de la realización de esas obras a quien represente a la Comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna. De acuerdo con la actual regulación del art. 396 del Código Civil EDL1889/1 no cabe duda que son elementos comunes del edificio la fachada, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen y configuración, así como los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores, de manera que cualquier obra que afecte a esos elementos debe ser autorizada por la propia comunidad,..""... Resulta, por tanto, obligado para el demandado solicitar autorización para realizar cualquier obra de las características expresadas, sin que conste que la haya solicitado y sin que sea obstáculo para ello que el acuerdo no haya sido aprobado por unanimidad, desde el momento en que se trata de una norma de obligado cumplimiento por imponerlo el artículo 7 de la LPH EDL1960/55, de manera que las obras que lleve a cabo el demandado sin las debida autorización, por afectar a la fachada, deben ser consideradas contrarias a la normativa legal, lo que nos lleva a plantear la cuestión de discriminación del demandando en relación con otros comuneros, respectos de los cuales puede apreciarse el mismo tipo de infracciones y contra los que no se ha ejercitado acciones. De esta manera se viene a plantear la cuestión relativa a si una comunidad puede conducirse de manera ilógica, irracional y discriminatoria al autorizar obras a un comunero y no a otro y a ejercitar acciones contra alguno y no contra todos los que estuvieran en idéntica situación, cuestión ésta que no ha tenido respuesta unánime en la jurisprudencia, así, para un sector de la misma, tal situación supone un claro abuso de derecho y por lo tanto, no resulta admisible que use esa prerrogativa legal frente a un determinado comunero que se halla en la misma situación que otros respecto de los que no se acciona. Para otro sector jurisprudencial, en este caso no se está ante un abuso de derecho por cuanto se está ejercitando un derecho reconocido por una concreta normal legal. Así se hace necesario acudir al caso concreto para determinar si existe discriminación entre los comuneros en atención a...
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ATS, 15 de Septiembre de 2009
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