ATS 2420/2006, 16 de Noviembre de 2006
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2420/2006 |
| Fecha | 16 Noviembre 2006 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil seis. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 82/2.003, dimanante del procedimiento abreviado nº 35/2.002 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2.004, en la que se condenó a Juan Pablo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesorias, multa de 44,47 euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago y costas.
Se acordó, igualmente, el comiso definitivo del dinero y de la droga intervenidos, dándoles el destino legalmente previsto.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Juan Pablo
, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María Jesús Fernández Salagre invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución y en cuanto a la ausencia de acreditación de la cantidad y pureza de la sustancia intervenida; de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución y la insuficiencia de la prueba de cargo valorada por la Sala de origen; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, amparado en el artículo 849.2º de la LECrim.
En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
Como primer motivo de casación se denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución.
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Alega la defensa que la sentencia impugnada no concreta la cantidad de cocaína realmente aprehendida en poder del acusado -pues no quedó acreditada cuál fue dicha cantidad ni su grado de purezani tampoco existió una valoración de la droga en el mercado, siendo ambos extremos determinantes tanto del tipo penal aplicado como de las penas impuestas.
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En el Pleno no jurisdiccional de 24 de Enero de 2.003, esta Sala tomó el acuerdo de considerar apta para ser calificada penalmente como típica aquella tenencia que alcanzare, al menos, las dosis mínimas psicoactivas de cada tipo de sustancia, según los datos consignados sobre el particular en el informe emitido "ad hoc" por el Instituto Nacional de Toxicología. Por lo que se refiere a la cocaína, tal dosis es de 50 miligramos o, lo que es lo mismo, de 0.05 gramos, para cuya exacta determinación ha de hacerse constar su grado de pureza en el análisis de este tipo de sustancias (SSTS de 30 de Diciembre de 2.003 y 13 de Febrero de 2.004, entre otras muchas).
Como recuerda la STS nº 1.011/2.005, de 21 de Septiembre, el denominado "principio de insignificancia", ha sido recogido en algunas sentencias de esta Sala, como la STS nº 216/2.002, en cuya virtud "no se considera comprendido en el tipo del artículo 368 del Código Penal de 1.995 la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece", o en la STS nº 977/2.003, "cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo". Esta última sentencia ya anticipa que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.
Quizá el uso del término "insignificancia" ha producido cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal del artículo 368, y debiera haber sido sustituido por el término de lesividad, de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo (abstracto) de su transmisión a personas (riesgo concreto). Este criterio de lesividad lo proporcionará, evidentemente, la prueba pericial.
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En el presente caso, el "factum" de la sentencia refiere un concreto acto de tráfico ejecutado por el ahora recurrente, al entregar una papelina con cocaína a cambio de dinero (cuyos elementos de convicción serán examinados en relación con el segundo de los motivos formalizados), así como también la posesión por el mismo de una segunda papelina, que le fue intervenida al procederse a su inmediata detención, sin que por el contrario haya resultado acreditado que el acusado fuera adicto a tal sustancia y que por tal razón detentara esta segunda papelina para su consumo personal.
Ciertamente, no consta en la sentencia impugnada el grado de pureza de lo incautado, si bien, frente a las alegaciones del recurrente, ha de decirse que ello no obstaculiza la efectiva constatación de tales datos en las actuaciones. Así, en cuanto a las sustancias relevantes a efectos de condena, hemos de destacar que la pericial analítica obrante al F. 53 del Tomo I describe la recepción por el Laboratorio actuante de dos papelinas de cocaína con un peso bruto de 0.470 gramos, de los que 0.060 gramos se corresponden con el embalaje. Ello arroja un inicial peso neto de 0.410 gramos de sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína con una riqueza del 20.5%. El resultado final ha de cifrarse, pues, en 0.08 gramos de sustancia estupefaciente reducida a pureza, dosis que se encuentra por encima del mínimo psicoactivo, estimado por esta Sala para la cocaína en 0.05 gramos. En conclusión, el total de lo incautado supera el mínimo psicoactivo y lleva a entender vulnerado el bien jurídico de la salud pública, protegido por el artículo 368 del Código Penal, sin que puedan estimarse infringidos los derechos que invoca el recurrente.
La valoración económica de la droga, que también es motivo de impugnación, fue realizada por el Tribunal sentenciador de conformidad con las habituales diligencias de tasación policial y según los precios medios de venta oficiales en España, los cuales son semestralmente publicados (F. 5 y 65 de las actuaciones), por lo que las alegaciones de parcialidad esgrimidas por el recurrente carece asimismo de una mínima base.
Procede, así, inadmitir a trámite el motivo, al amparo de los artículos 884.1º y 885.2º de la LECrim.
En el siguiente motivo, al amparo de idénticos preceptos sustantivos y procesales, denuncia el recurrente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.
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Al hilo de lo expuesto en el motivo anterior, considera que no ha sido practicada prueba de cargo bastante sobre la pericial analítica, ni sobre el concreto acto de venta, habiéndose visto quebrantado su derecho a los medios de prueba pertinentes para su defensa con la denegación de suspensión de la vista por no haber comparecido uno de los testigos propuestos.
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Señala la STS nº 765/2.005, de 16 de Junio, recogiendo a su vez la doctrina del Tribunal Constitucional (STC nº 135/2.003, de 30 de Junio), que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Por tanto, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (SSTC nº 249/2.000, 155/2.002 y 209/2.002, entre otras).
El art. 717 LECrim reconoce valor de testificales a las declaraciones prestadas por las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, siendo prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación conjunta de la prueba según las reglas del criterio racional.
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En primer término, no puede entenderse vulnerada la tutela judicial efectiva del recurrente ante la falta de práctica de la testifical del comprador. Desde un punto de vista formal, consta como interesada la suspensión de la vista, pero no que frente a su denegación se consignara la pertinente protesta junto con el pliego de preguntas a formular al testigo en cuestión, requisitos indispensables para que pudiera valorarse dicha queja en esta instancia. En cuanto al fondo del asunto, tampoco puede reputarse imprescindible el testimonio que aquel testigo hubiera podido prestar, pues, de coincidir con lo depuesto por los policías, resultaría redundante y, en caso contrario, no hay dato alguno del que inferir que por sí mismo hubiera gozado de aptitud bastante para desvirtuar la contundencia de las manifestaciones ya efectuadas por los citados agentes.
En lo tocante a la suficiencia de la prueba de cargo, el órgano de instancia dedica el F.J. 3º a la valoración del acervo probatorio, destacando al respecto el conocimiento propio de lo sucedido por los agentes actuantes.
Frente a la simple negativa de los hechos por parte del acusado, el Tribunal tiene en cuenta lo depuesto por los dos policías locales, quienes coincidieron en sus declaraciones al referir que, conociendo de vista al acusado por ser un habitual de la zona, y encontrándose a unos cuatro o cinco metros del mismo, en una zona perfectamente iluminada, observaron cómo se le acercó una pareja y, tras extraer el acusado algo de su bolsillo, se lo entregó al varón a cambio de unos billetes. Acto seguido, el policía local nº NUM000 siguió al comprador, quien le manifestó que había comprado la droga por 4.000 pesetas, mientras que su compañero nº NUM001 dio alcance al acusado e intervino en su haber la segunda papelina, 7.400 pesetas y dos pastillas.
El juicio de inferencia, suficientemente razonado, se asienta de este modo en prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del recurrente, lo que conduce a la inadmisión a trámite del motivo, por aplicación del artículo 884.1º de la LECrim.
En el tercer y último motivo de casación se denuncia, como infracción de ley amparada en el artículo 849.2º de la LECrim, un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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Como único documento erróneamente valorado, se designa el informe pericial obrante al F. 53 de las actuaciones, emitido por el Laboratorio Oficial de la Delegación de Gobierno de Canarias, en cuanto al análisis al que fueron sometidas las sustancias decomisadas.
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Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (por todas, SSTS nº 846/2.006, de 20 de Julio, y nº 293/2.006, de 13 de Marzo ) que este motivo de casación exige los siguientes requisitos: a) En primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; b) En segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; c) En tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; d) Finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
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Insistiendo en lo interesado en los motivos anteriores, el recurrente viene a rebatir de nuevo, si bien por diferente cauce casacional, la valoración otorgada por la Audiencia a la prueba de cargo y, en particular, al informe pericial.
Cierto es que yerra la Sala "a quo" al referirse como sustancias estupefacientes a las dos pastillas también incautadas en poder del acusado, pues la pericial expone que en dichos comprimidos "no se detecta sustancia alguna sometida a fiscalización". No obstante, ello no desata verdadera influencia en el fallo condenatorio, ni conduce a entender que la Sala se ha apartado indebidamente del contenido general de la pericial, dado que en esta analítica también se hace referencia a las dos papelinas que igualmente fueron intervenidas en relación con los hechos enjuiciados, las cuales sí contenían sustancias de las catalogadas como gravemente lesivas para la salud, concretamente cocaína, en las cantidades y porcentajes que han sido examinados en el primer motivo de la presente resolución, a cuyo contenido nos remitimos expresamente para evitar reiteraciones innecesarias.
El motivo ha de ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas de los recursos se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
