ATS 485/2007, 8 de Marzo de 2007

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente estima que se ha dictado sentencia en su contra sin prueba de cargo bastante y que los razonamientos del Tribunal de instancia para inferir el destino de la droga incautada al tráfico carecen de racionalidad. En definitiva, censura la valoración de los indicios que hace el Tribunal de instancia y alega que resulta evidentemente absurdo que alguien que ve un control policial, acepte correr el riesgo de pasar por su frente portando una riñonera con droga.

   El recurrente cita, además, una serie de documentos que estima acreditan que el acusado tenía la suficiente capacidad económica como para no necesitar, en modo alguno, traficar y que esos mismos documentos desvirtúan el argumento del Tribunal de instancia sobre el origen ilícito del dinero que llevaba encima.

2. Cuando mediante el motivo casacional lo que se cuestiona es un elemento intencional del recurrente, la labor de esta Sala conlleva el análisis tendente a verificar si el Tribunal sentenciador ha expresado los razonamientos por los que ha inferido ese elemento subjetivo del tipo o, en general, cualquier circunstancia perteneciente al campo de la esfera íntima del sujeto, y si éstos formal y estructuralmente se ajustan a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia humana y a los conocimientos técnicos y científicos (cfr. STS 9-10-01 y 22 de mayo de 2001 ).

   En definitiva, todo elemento subjetivo del tipo, en cuanto no es perceptible externamente, ha de quedar acreditado mediante juicios de inferencia del Tribunal de instancia, a partir de hechos y datos objetivos plenamente probados. Los juicios de inferencia han de ajustarse a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia humana y los conocimientos técnicos y científicos. Al tratarse de razonamientos, su plasmación dentro del cuerpo de la sentencia debe ser, como ocurre en el presente caso, dentro de los Fundamentos de Derecho (cfr STS de 18 de enero de 2000 ).

3. En el presente caso, no era objeto de contradicción la posesión, siquiera inmediata, de la sustancia intervenida. Fundamentalmente, el acusado negaba su pertenencia y, por supuesto, su destino al tráfico a terceros.

   En concreto, el acusado manifestaba que se había encontrado la cartera tirada en la calle en las proximidades del estadio de fútbol donde le fue ocupada y que la había cogido del suelo para evitar que alguna persona, por ejemplo, un niño, la pudiese coger.

   La Sala no otorgó credibilidad a esta declaración, a la que atribuyó exclusivamente sentido exculpatorio. Los agentes de la Policía Nacional que procedieron al cacheo y que encontraron la sustancia tóxica, manifestaron, de forma que a la Sala le resultó creíble, que el acusado se mostró reacio al registro y que además intentó ocultar la cartera donde se encontraba la droga. Además, con juicio acertado, la Sala estima que el comportamiento del acusado resultaba cuando menos insólito e ilógico. Realmente, de haberse encontrado la cartera con el contenido en sustancia estupefaciente, lo normal es que, o bien la hubiese destruido, o bien la hubiese intentado entregar a los agentes de la Policía pero no intentar ocultarla.

   Sobre esta base, la Sala llega a la conclusión de que la droga estaba destinada a su venta a terceros, en primer lugar, por la propia incapacidad del acusado para justificar su posesión. Ya se ha indicado que la Sala estimó que su declaración era inverosímil. A ello se unía la propia admisión por el inculpado de que no era consumidor de este tipo de sustancias. A lo anterior se añadía, que la droga se encontraba distribuida en trece bolsitas o papelinas, esto es, en el formato más apto para su venta a pequeños consumidores al menudeo y que el dinero que se incautó se encontraba muy fraccionado, en correspondencia a ese tipo de tráfico.

   Finalmente, la Sala, también estimó que la declaración de que el dinero que llevaba encima era para pagar un billete de avión para su hija, no resultaba creíble, habida cuenta de que era domingo, las agencias de viajes se encontraban cerradas, de que no aportó prueba alguna que pusiese de relieve que efectivamente iba a reservar el viaje y, además, que en el acto de la vista oral, el empleador manifestó que solía pagar el acusado con dinero de caja en torno a unos 400#, que resultaba insuficiente para justificar la cantidad que llevaba encima.

   Los razonamientos citados se ajustan a las reglas de la lógica y no resultan en absoluto ni arbitrarios ni torticeros. Ha existido, por lo tanto, prueba de cargo bastante. El Tribunal de instancia ha motivado conforme a razonamientos suficientes su pronunciamiento condenatorio.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . A) El recurrente alega que no ha quedado acreditado que el acusado realizase actos de tráfico o similares. Insiste en que, en todo caso, el único indicio existente en su contra sería la intervención de 1 gramo neto de cocaína y que las explicaciones ofrecidas para justificar la posesión de droga son lógicas y coherentes. Asimismo, añade que en el cacheo policial se le encontró encima un trozo de hachís de 0,133 gramos de peso, que el Tribunal de instancia consideró que no era para traficar, con lo que admite implícitamente que estaba destinado a su consumo personal. Asimismo, y con carácter subsidiario, alega que la cantidad de droga incautada era insignificante e ínfima y, por lo tanto, carecía de incidencia alguna para salud y que no pudiese tomar.

2. El motivo alegado supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de respetar un principio esencial, expresamente exigido por el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad (STS de 7 de marzo de 2004 y 20 de mayo de 2004 ).

3. Ninguna transcendencia tiene que, efectivamente, no se hubiese acreditado que el acusado había realizado acto alguno de venta o tráfico de droga a terceros. El artículo 368 del Código Penal sanciona no sólo los actos de tráfico, ya sea a título oneroso o gratuito de sustancia estupefaciente, sino también cualquier acto de promoción o favorecimiento a su consumo, o incluso la simple posesión de sustancia tóxica, con esa finalidad. Es lo que ha ocurrido en el presente caso, que sobre la base de razonamientos suficientes, la Sala de instancia ha estimado acreditado que la droga que poseía el inculpado estaba destinado a su venta a terceros.

En nada empece el hecho de que el Tribunal, aunque no lo haya plasmado, haya estimado que los 0,133 g de hachís que le fueron hallados al acusado no estaban destinados a la venta. Es evidente que se trata de una cantidad muy pequeña de sustancia tóxica, de la que en el mejor de los casos, y en una interpretación favorable al reo, la Sala estimó que no estaba acreditada que se dirigiese a la venta a terceros, precisamente por su insignificante cuantía que podría justificarse por su destino al autoconsumo.

Por último, no puede sostenerse lo mismo respecto a la cantidad de cocaína intervenida. En total, al acusado se le incautaron 6,014 gramos de cocaína con una riqueza del 26,47%, muy por encima del límite de incidencia psicoactiva que esta Sala fijó para la cocaína, en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, en 0,050 gramos de cocaína, de acuerdo al informe que al particular habían evacuado el Instituto Nacional de Toxicología.

Conforme a todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega, con carácter subsidiario infracción de los artículos 368, 16. 1º y 62 del Código Penal .

1. El recurrente estima que conforme a los hechos declarados probados debería haberse apreciado, en el peor de los casos, un delito en grado de tentativa.

2. En relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973 y en el 368 del CP. de 1995

   , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

   Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (STS de 3 de diciembre de 2001 ).

3. Conforme a la doctrina plasmada en el párrafo anterior, se aprecia la imposibilidad de estimar que la conducta del recurrente fuese encuadrable en un forma imperfecta de ejecución. El acusado tenía la plena posesión de la sustancia estupefaciente, dirigida a su venta a terceros, colmando, por lo tanto, la conducta típica recogida en el artículo 368 del Código Penal .

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala el recurrente como documentos acreditativos del error los siguientes:

   -En primer lugar, la certificación emitida con fecha 29 de junio de 2005 por el responsable de la Agencia de Viajes Kiara Sociedad Limitada, en la que se acreditaba que el día 25 de junio, se había efectuado reserva por importe de 260 euros para que la hija del recurrente realizase un viaje a la Península.

   -En segundo lugar, la copia de los billetes de avión correspondientes a los desplazamientos de TenerifeMadrid- Palma de Mallorca el día 31 de julio de 2005 y de vuelta el 21 de agosto de 2005, a nombre de la hija del acusado.

   -En tercer lugar, el libro de familia que certifica que Clara . que es hija del acusado.

   -En cuarto lugar, la certificación emitida por Carlos, como administrador de la sociedad "JRAY2P S.L.", en la que se acredita que el acusado trabajaba a la fecha de autos como portero de discoteca.

   -Y en quinto lugar, la certificación emitida también por Carlos en la que se hace constar que el día 25 de junio de 2005, abonó a Cristobal, con dinero de caja, la suma de 340# por su prestación de servicios como portero de discoteca.

   Todos los documentos anteriores estima el recurrente que acreditan el origen lícito del dinero que portaba encima al acusado el día de autos y que desbaratan los argumentos al particular hechos por el Tribunal de instancia.

2. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba.

   Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

   En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.

   Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

   Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. (Sentencias de 27 de septiembre de 1999, 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras) (STS 30/01/2004 )

3. Los documentos que cita la parte recurrente, por su contenido no desvirtúan los razonamientos del Tribunal de instancia por existir una abierta confrontación lógica que llevaría a que aquéllos careciesen de soporte real y racional conforme a lo que se desprende del contenido de los documentos.

   La Sala ha tenido en consideración la alegación del acusado, pero de cualquier manera ha estimado, que, siendo factible y posible que el acusado fuese, efectivamente, a adquirir un billete de vuelo desde Santa Cruz de Tenerife a Madrid y de Madrid a Palma de Mallorca en favor de su hija, que no resultaba lógico que llevase el dinero consigo encima para acudir a un partido de fútbol que se celebraba en domingo, cuando se encuentran las agencias de viaje cerradas y, en segundo lugar, que aún así, era ilógica la disposición en billetes del efectivo, que más bien parecía reflejar operaciones de cambio frecuente. Por otra parte, incluso la retribución obtenida por sus servicios como portero en la discoteca no justificaría nada más que la mitad del dinero que el acusado portaba consigo en el momento de los hechos.

   En definitiva, los documentos citados, como ya se ha señalado, no derriban por su contenido el soporte racional de los razonamientos del Tribunal de instancia.

   Por todo ello, procede inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente, como quinto motivo, alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por existir manifiesta contradicción en los hechos probados.

1. Señala como términos contradictorios la parte recurrente que en el relato fáctico de la sentencia se afirme por un lado que el acusado portaba tres bolsitas de sustancia estupefaciente conocida por cocaína, que es una sustancia que causa grave daño a la salud y que "tenía perfectamente preparada y delimitada para vender y que era el destino que pensaba darle..." y, poco más allá, se afirme al mismo tiempo, que, asimismo, "... se intervino un trozo de hachís, sustancia ésta al contrario que la anterior, que no causan grave daño a la salud, con un peso de 0,133 gramos, que no consta que quisiese para vender...".

2. Con respecto a la existencia de términos contradictorios, para que la misma pueda constituir un medio eficaz de impugnación de sentencias, es preciso que reúna las siguientes características:

   1. Que la misma sea interna, esto es, tiene que darse entre los hechos comprendidos en el relato fáctico.

   2. Ha de ser gramatical y no conceptual, ya que para corregir tal contradicción existen otros medios impugnativos, es decir, no se trata de contradicciones lógicas, sino puramente léxicas y de carácter gramatical, en el la afirmación de uno de aquellos hechos implique la negación del otro y a la inversa.

   3. Que sea manifiesta e insubsanable, no siendo posible, aún con la mejor voluntad, coordinar o armonizar las frases, pasajes, incisos o términos incompatibles, contradictorios o enfrentados entre sí.

   4. Que sea esencial y causal respecto al fallo, es decir, que se refiera a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes, debiendo afectar al recurrente, y no recaiga sobre frases o vocablos que atañen exclusivamente a otros acusados, no implicando perjuicio o gravamen, la supuesta contradicción para el impugnante.( STS de 19 de enero de 2000 ).

3. Es evidente que los dos términos que señala la parte recurrente no son desde un punto de vista lógico, antinómicos y excluyentes en el sentido de que, si se acepta uno, forzosamente se ha de descartar el otro. Queda dentro de lo absolutamente factible que una de las sustancias tóxicas estuviese destinada al consumo propio y otra a la venta a terceros, sin que, por ello, pueda estimarse que se está poniendo de relieve una absoluta imposibilidad lógica.

   Por todo ello, procede inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 24.1º y 120. 3º de la Constitución .

1. El recurrente denuncia la falta de motivación para no considerar como no preordenada al tráfico la posesión por el acusado de un trozo de hachís y, sin embargo, llegue a una conclusión contraria respecto a la cocaína.

2. La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. En este sentido, el Tribunal Constitucional (SS. 16, 58 y 165/1998, 28, 122 y 177/1999, 158/1995, 46/1996, 54/1997, de 17-3 y 231/1997, de 16-12), y esta Sala (SS. 629/1996, de 23-9, 1009/1996, de 12-12, 621/1997 de 5-5 y 1749/2000, de 15-3), han fijado la finalidad y el alcance y límite de la motivación. En particular, la finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad (STS de 28 de enero de 2004 ). C) Aunque es cierto que la Sala no ha expresado los razonamientos por los que estima que la pieza de hachís intervenida estaba destinada al autoconsumo, no por ello puede concluirse que se haya producido una vulneración del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva y a un fallo motivado.

Esencialmente, la motivación del fallo podría perjudicarle de haberse dictado sentencia condenatoria respecto a la posesión de la pieza sin razonamiento alguno. Pero no ocurrió así, el pronunciamiento condenatorio por la sustancia que causa grave daño a la salud -la cocaína- ha sido razonada y motivada en sentencia. Por el contrario, podría haber sido la acusación pública la que podría haberse visto mermada en su derecho a un fallo razonado, si hubiese articulado acusación por la posesión del hachís. Sin embargo, no ocurre así, o en todo caso, el Ministerio fiscal se ha allanado y no ha articulado recurso en tal sentido que, además, carecería de cualquier efecto práctico, al quedar en todo caso la conducta subsumida en la propia posesión de la sustancia que causa grave daño a la salud.

En todo caso, parece lo lógico estimar que el trozo de hachís intervenido estaba dirigido al autoconsumo, siquiera por su escasa cuantía. Parece que la Sala de instancia se ha dejado guiar por el principio interpretativo de que, en caso de duda, debe inclinarse por aquélla interpretación que fuese más favorable al reo.

Como quiera que sea, la ausencia de un pronunciamiento sobre el motivo por el que estima que el trozo de hachís no estaba destinado a su venta a terceros, no causa indefensión en nada al acusado, cuya responsabilidad criminal por la posesión de la sustancia que causa grave daño a la salud, quedaría incólume en cualquiera de los casos.

Por todo ello procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina la artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: