ATS 1277/2007, 12 de Julio de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1277/2007 |
| Fecha | 12 Julio 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil siete. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3ª en autos nº Rollo de Sala 18/06, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 154/05 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, se dictó Sentencia de fecha 12 de diciembre del 2006, en la que se condenó a los acusados Mariano y Andrés como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5 millones de euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días y al pago de dos sextas partes de las costas por partes iguales.
Absolvemos a Serafin, Cristobal, Jose Daniel y Fernando, declarando de oficio cuatro sextas partes de las costas.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Mariano y Andrés, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Luciano Rosch Nadal, en base a los siguientes motivos: El primer motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . en relación con el art. 852 de la L.E.Crim . por infracción del art. 18.3 de la Constitución Española. El segundo motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por aplicación indebida de los arts. 368y 369.6 del Código penal al encontrarnos ante un delito povocado.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta.
El primer motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . en relación con el art. 852 de la
L.E.Crim . por infracción del art. 18.3 de la Constitución Española.
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Alegan los recurrentes que a pesar de que las intervenciones fueron decididas por resolución judicial, no existían indicios de criminalidad para acordarlas sino meras sospechas o conjeturas, sin que se expliquen las razones por las que la medida es necesaria y proporcionada existiendo por ello una defectuosa motivación de las resoluciones judiciales.
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En relación con el auto que autoriza las intervenciones telefónicas es necesario que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.
Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pueda acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal». (STS 2-3-2005)
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Examinadas las actuaciones se comprueba que con fecha 11 de marzo de 2005 se dictó auto en el que se autorizaba la intervención, observación y grabación del telefóno cuyo usuario era el recurrente Sr. Andrés fundamentándose la medida en una serie de datos que se determinan en el fundamento segundo de la resolución. Así se señala que fruto de la observación de la intervención telefónica de otro implicado en las actuaciones, el Sr. Serafin, cuyas conversaciones versan sobre distintas operaciones con distintas mercancías, se llega a determinar que una persona denominada " Botines " cuyo nombre aparece en varias conversaciones se corresponde con la identidad del Sr. Andrés . En las conversaciones mantenidas entre él y el investigado inicialmente según consta en las transcripciones se habla de operaciones a realizar citándose dinero y cantidades. En otra de las conversaciones se habla de motores que deben salir de Barcelona y Valencia. En otra de las conversaciones transcritas mantenidas entre el inicialmente investigado y un tercero se alude al Sr. Andrés refiriéndose en esta conversación a un encargo de cinco mil kilos, desprendiéndose que el citado recurrente es quien viaja a Africa para negociar la compra del hachis.
Se comprueba con lo anterior la existencia de datos objetivos suficientes para acordar la medida por el instructor pues se relaciona al hoy recurrente en la investigación abierta por un delito contra la salud pública en relación con hachis y además de aparecer mencionado en la conversaciones intervenidas en relación con la adquisición de dicha droga en Africa, el mismo interviene en las conversaciones refiriéndose a operaciones concretas en las que se alude a cantidades y dinero, conversación que además se mantiene con el investigado inicialmente en cuyas intervenciones telefónicas se alude a las más dispares mercancías, tales como melones, marisco, pasteles, boquerones etc.
Por lo que respecta al auto dictado el 30 de marzo de 2005, se refiere a las mismas circunstancias recogidas en el auto inicial procediéndose a autorizar la intervención de otro número de teléfono del que era también usuario el hoy recurrente al no haberse registrado tráfico de llamadas en los anteriores, por lo que con remisión al auto inicial debe concluirse que la medida esta suficientemente motivada.
Finalmente y en relación con el auto de 4 de abril que acuerda la prórroga de la intervención de las comunicaciones del inicialmente investigado la lectura del auto permite comprobar que se hace una detallada relación de los extremos derivados de las escuchas practicadas que fundamentan la decisión de prorrogar la intervención por plazo de un mes.
Estima el recurrente que debe apreciarse la nulidad de las intervenciones efectuadas, ya que en las actuaciones no estan los oficios policiales en los que se solicitaban las escuchas. Al respecto debe señalarse que las diligencias previas aquí analizadas proceden del desglose de otras anteriores en las que se diferencian tres investigaciones en curso que se encuentran en distintas fases de instrucción, por ello el instructor acuerda el desglose de las actuaciones, resultando lógico que los oficios policiales se encuentren en las primitivas diligencias. En cualquier caso como ya se ha examinado los autos que acuerdan las intervenciones telefónicas contienen datos objetivos suficientes para fundamentar la medida. Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .
El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6 del Código penal, ya que la conducta del recurrente constituye un delito provocado y por tanto impune.
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Alega el recurrente que ha quedado acreditado que uno de los implicados era confidente de la guardia civil como declaró en el acto del juicio oral y que con su intervención se pretendía la detención de los principales responsables, incitando a los recurrentes a intervenir en la última operación donde se intervino el alijo de hachis.
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Reiteradamente hemos dicho que el motivo de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim permite la verificación por parte del Tribunal de casación de la interpretación y aplicación correcta de los preceptos sustantivos procedentes a los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Asimismo hemos recordado que las alegaciones realizadas por esta vía de impugnación en contradicción con el hecho probado constituyen una causa de inadmisión del motivo que en este trámite procesal conducen a su desestimación. (STS 17-9-2004 )
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El hecho probado de la resolución impugnada no contiene extrermo alguno en el que sustentar la tesis de los recurrentes, pues en la sentencia no se estima acreditada la intervención del Sr. Serafin, persona que figura en estas actuaciones como inicialmente investigado, en los hechos que se enjuician. Así lo señala el tribunal de instancia en el fundamento cuarto de la resolución lugar en el que se alude al testimonio de un agente de la policía nacional que declaró que de las investigaciones llevadas a cabo por la Unidad de Asuntos Internos de la Dirección General de la Policía se derivó que existían dos operaciones diferentes, una la que se siguió en las presentes actuaciones sin intervención del confidente y otra distinta aquella en la que intervenía el Sr. Serafin como confidente de la guardia civil.
En consecuencia no puede hablarse de que haya existido una actuación engañosa por parte del colaborador de la guardia civil que haya provocado la ajecución de la conducta delictiva, sino que esta resulta independiente de las actuaciones en las que aquel intervino como confidente.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº3 de la L.E.Crim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
