ATS, 10 de Diciembre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Diciembre 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil siete. HECHOS
Por el Procurador de los Tribunales don Federico Pinilla Romero, actuando en nombre y representación de la Confederación Empresarial de Transporte por Carretera de Catalunya (CETCAT), se interpone recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto nº 902/2007, publicado en el BOE de 18 de julio de 2007, solicitando mediante otrosí la suspensión de la modificación del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995 efectuada por el Real Decreto 902/2007, concretamente en los apartados 10.4 y 10.5 .
Por providencia de 27 de septiembre de 2007 se admite a trámite el recurso contencioso administrativo, se acuerda formar pieza separada de suspensión y se otorga al Abogado del Estado el plazo de diez días a fin de que manifieste lo que a su derecho convenga sobre la suspensión de la aplicación del Real Decreto impugnado.
El Abogado del Estado por escrito de fecha 16 de octubre de 2007 formula alegaciones interesando se dicte resolución denegando la medida cautelar solicitada.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo Magistrada de la Sala
La Confederación Empresarial de Transporte por Carretera de Catalunya CETCAT) interpone recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto nº 902/2007, publicado en el BOE de 18 de julio de 2007, solicitando mediante otrosí la suspensión de la modificación del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995 efectuada por el Real Decreto 902/2007, concretamente en los apartados 10.4 y 10.5 .
Razona el Real Decreto 902/2007, de 6 de julio, en su Preámbulo que su objeto es la transposición plena de la Directiva 2002/15 /CE, dirigiéndose a reforzar la seguridad y la salud de los trabajadores móviles del transporte por carretera, a mejorar la seguridad vial y a facilitar la aproximación de las condiciones de competencia del sector.
Considera el Real Decreto que "la nueva redacción del art. 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, viene a incorporar a nuestro régimen legal del tiempo de trabajo en el sector del transporte por carretera como tiempo de trabajo efectivo o tiempo de presencia, según los casos, los períodos que se definen en la Directiva 2002/15 /CE, así como las condiciones concretas para ser considerados como tiempo de trabajo efectivo o como tiempo de presencia".
Expresa asimismo que el nuevo art. 10 bis "que se añade al Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, tiene por objeto sistematizar para los trabajadores móviles de todo el sector del transporte por carretera los límites de su tiempo de trabajo y descanso, incluso cuando se trabaje para más de un empresario".
La demandante argumenta graves e inmediatas consecuencias de la identificación entre el tiempo de disponibilidad regulado en la Directiva 2002/15 /CE y el tiempo de presencia regulado en el Real Decreto 1561/1995 . Mantiene que el Consejo de Ministros efectuó en la norma de transposición una identificación entre el "tiempo de trabajo" de la Directiva y el "tiempo de trabajo efectivo" del Real Decreto, e identificó "tiempo de disponibilidad de la Directiva" con el "tiempo de presencia" del Real Decreto de 1995, lo cual no venia exigido por la Directiva.
Aduce la asociación recurrente que tras la reforma los trabajadores móviles tendrán limitado a 20 horas semanales el tiempo que pueden dedicar a una serie de actividades que la Directiva no limitaba lo cual comporta graves perjuicios a empresarios y trabajadores sin reportar beneficio alguno.
Procede luego a examinar las consecuencias que, a su entender, tendrá para el sector la antedicha equiparación lo que dará la medida, dice, del "fumus boni iuris" de la petición y del "periculum in mora" implícito en la vigencia de los preceptos.
Analiza los periodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren, los periodos de espera en frontera o los causados por prohibiciones de circular, las dos primeras horas de cada período de espera de carga o descarga, los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación de un vehículo.
Considera que las antedichas situaciones no ayudan a prevenir la seguridad vial ni a mejorar la salud de los trabajadores ni aproximan las condiciones de competencia. Antes al contrario aduce que la norma comporta pérdida de competitividad de las empresas españolas frente a transportistas extranjeros.
Concluye sosteniendo que la transposición indebida de la Directiva confiere al recurrente la apariencia de buen derecho así como que la aplicación de la norma deviene un peligro claro al tener que adoptar un plan de trabajo más costoso.
El Abogado del Estado muestra su oposición a la suspensión pretendida principiando su escrito de alegaciones con la doctrina contenida en el auto de 16 de diciembre de 2005, recurso 47/2005, respecto a la improcedencia de la suspensión de disposiciones generales salvo que exista evidencia de perjuicios irreparables.
Aduce que, frente al interés general que conlleva la incorporación de la Directiva comunitaria, la parte recurrente no ha aporta evidencia alguna de que puedan producirse perjuicios irreversibles ya que ni siquiera los concreta. Razona que los alegatos respecto a la conveniencia de la transposición de la Directiva constituyen argumentos de una demanda y no de una pieza de suspensión.
Rechaza la apariencia de buen derecho en la pretensión ejercitada, con apoyo en el ATS de 5 de diciembre de 2005, medidas cautelares 118/2004 ), pues ni se ha alegado la nulidad del precepto impugnado, ni se trata de una cuestión ya resuelta en otros procedimientos ni tampoco resulta patente dicha ilegalidad. Concluye que las alegaciones se refieren a la disposición de fondo que no pueden ser examinadas en la pieza cautelar.
Nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, art. 103.1 CE, y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre
, LRJAPAC.
Tras establecer la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares en el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativo de 1998 declara el art. 130 de la misma "1 . Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2
. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos oportuno destacar algunos de los aspectos más relevantes para luego entrar en el examen de los motivos aducidos. Si bien resulta oportuno anticipar que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma positivizada.
El máximo interprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 115-87, 7 de julio, 238-92, 17 diciembre, 148-93, 29 de abril ), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" (STC 148/93, 29 de abril ).
Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" (Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994 ).
Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" (Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).
En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal (STC 148/1993, 29 de abril, ATS 22 de octubre de 2002, STS 2 de julio de 2004 ).
El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica (Auto de 22 de octubre de 2002 ).
La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento" (sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). De tal suerte que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.
El principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura (Auto de 17 de enero de 2000, Sentencia 12 de noviembre de 2003 ) . Insiste así la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2004 al margen de que sólo puede ser un factor importante, como indicaban los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la Sentencia de 10 de julio de 1998, para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión. Por ello reiterada jurisprudencia (Auto de 22 de octubre de 2002 con cita de otros anteriores, Sentencias de 7 de octubre, 11 de noviembre de 2003 ; auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de otras precedentes ) ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.
No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados (Sentencia de 7 de octubre de 2003 ).
En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar (sentencia de 12 de julio de 2004 ) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego (Auto de 15 de marzo de 2000 ). También para la prosperabilidad de la pretensión es preciso un imprescindible juicio de ponderación (Sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2004, 14 de abril de 2003, etc.) acerca del interés público a proteger.
Los criterios anteriores conducen a que se venga reiterando por este Tribunal que la suspensión de la ejecución de una disposición de carácter general ya supone un grave perjuicio del interés público (Sentencia de 12 de julio de 2004 con cita de Autos anteriores; Auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de amplia jurisprudencia). Y solo en caso de grave daño individual cabe su suspensión (Auto de 15 de julio 1993, Sentencia de 12 de julio de 2004 ). Pronunciamientos asimismo manifestado en el auto de 12 de diciembre de 2006, recurso 48/2006 .
También se insiste (auto de 27 de noviembre de 2006, recurso ordinario 53/2006, con cita de los Autos de 22 de febrero de 1996, 22 de marzo de 1993, 19 de julio de 2000 y 8 de octubre de 2004 ) que cuando se trata de impugnación de disposiciones generales es prioritario el examen de la medida en que el interés público, implícito en la propia naturaleza de la disposición general, exija la ejecución.
En consecuencia, salvo evidencia de que puedan producirse perjuicios irreversibles (auto de 1 de febrero de 2006, recurso ordinario 87/2005, con cita de otros anteriores), que no es aquí el caso, en principio el daño que hipotéticamente pudiera generarse derivaría de los actos de ejecución y no de la disposición general y la suspensión no afectaría en el mismo sentido al interés público, del que si derivaría un grave perjuicio si se suspendiese la aplicación de la disposición impugnada.
Tras lo hasta ahora argumentado debemos valorar si la aplicación de la disposición hace perder su finalidad legítima al recurso, es decir el criterio al que se refiere el primer apartado del art. 130 LJCA siguiendo la pauta establecida en su momento para el recurso de amparo por el art. 56.1. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, LO 2/1979, de 3 de octubre, así como ponderar los perjuicios inherentes.
Nos vamos a centrar en tal aspecto, pues, con arreglo a los precitados criterios, queda claramente excluida la aplicación de la apariencia de buen derecho en razón de que no resulta patente ilegalidad alguna sin que la denunciada ampliación de los términos de la Directiva se enmarque en tal ámbito. Tampoco nos enfrentamos a una cuestión ya resulta en otros procedimientos ni, menos aún, se ha justificado una nulidad de pleno derecho del precepto impugnado.
Los alegatos que efectúa la asociación recurrente en defensa de su argumentación en realidad constituyen, como opone el Abogado del Estado, razonamiento sobre el fondo del asunto que no es posible examinar en sede cautelar.
Con arreglo a las razones precitadas la medida pretendida no puede ser acordada pues no se evidencia que la falta de concesión de la suspensión haga perder la finalidad legítima al recurso caso de que eventualmente fuere estimado.
Tal como expusimos en el segundo fundamento la reivindicación de la asociación accionante reside en denunciar una pérdida de competitividad de las empresas españolas frente a transportistas extranjeros lo que evidencia la naturaleza no sólo económica de la pretensión sino su reparablilidad. Es decir que el recurso no pierde su finalidad legítima por su falta de concesión.
Y, a mayor abundamiento, no se ha justificado, siquiera indiciariamente, la producción de los citados perjuicios.
No apreciándose temeridad en la solicitud no ha lugar a un pronunciamiento expreso sobre costas.
Denegar la suspensión cautelar interesada por la representación procesal de la Confederación Empresarial de Transporte por Carretera de Catalunya (CETCAT), en el recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto nº 902/2007, publicado en el BOE de 18 de julio de 2007, concretamente de los apartados 10.4 y 10.5 que modifica el Real Decreto 1561/1995 . sin expresa imposición de costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
