ATS, 18 de Diciembre de 2007

1. - La representación procesal de Dª María Consuelo, presentó el día 26 de julio de 2004 escrito de interposición de recurso de casación y por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de enero de 2004, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 476/03, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 430/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 Marbella.

2. - Mediante Providencia de fecha 1 de septiembre de 2004 la referida Audiencia Provincial de Málaga tuvo por interpuestos los recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

3. - Por medio de escrito presentado, el día 21 de septiembre de 2004, en el Registro General del Tribunal Supremo, el Procurador D. Anibal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Dª María Consuelo, se personó en el presente rollo como parte recurrente, igualmente con fecha 22 de septiembre de 2004 se personó la Procuradora Dª Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 de MARBELLA, como parte recurrida.

4. - Mediante Providencia de fecha 18 de septiembre de 2007, se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, y a los efectos de lo previsto en el art. 483.3 y 473.2 LEC 2000, la posible causa de inadmisión del recurso de casación.

5. - Con fecha 19 de noviembre de 2007, tuvo entrada el escrito del Procurador Sr. Bordallo Huidobro, en la representación que ostenta, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión de los recursos presentados. Con fecha 16 de noviembre de 2007, tuvo entrada el escrito de la Procuradora Sra. Luna Sierra, en la representación que ostenta, mediante el cual se mostraba conforme con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Clemente Auger Liñán, a los solos efectos de este trámite.

1. - Se interpone por la representación procesal de Dª María Consuelo recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, que estima en parte el recurso de apelación contra la recaída en primera instancia de un juicio de ordinario sobre propiedad horizontal. Dado que la Sentencia de segunda instancia se dictó en fecha posterior a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, es indiscutible su sometimiento al régimen de recursos extraordinarios que ésta diseña, de modo que, al poner término la misma a un proceso que fue sustanciado en atención a la materia, en virtud del régimen normativo aplicable al tiempo de iniciarse el pleito, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000 . Habiéndose interpuesto de forma conjunta recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, procede examinar, de conformidad a lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC, si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC, pues si la Sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC 2000 .

2. - La recurrente preparó el recurso de casación alegando la existencia de interés casacional, basado en la infracción de los arts. 5, 7.1, 12 (11 del texto anterior), 17 (16 del texto anterior) de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el art. 3.1 del Código Civil y 14 de la Constitución, esgrimía la existencia de interes casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, citando las Sentencias de esta Sala de 31 de octubre de 1990, 5 de marzo de 1998, 17 de abril de 1998 y 5 de mayo de 2000, asimismo basaba el interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación con el apartado a) núm. 1 del fallo, citando como resoluciones en contra de la recurrida, las procedentes de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) de 26 de junio de 1993, Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14ª), de 25 de abril de 1994, Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) de 2 de octubre de 1995 y 9 de febrero de 1996, Audiencia Provincial de Burgos Sección 3ª de 19 de junio de 1990, Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª), de 4 de julio de 1997, Audiencia Provincial de Almería, de 1 de febrero de 1993 y Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª) de 14 de diciembre de 1998, como resoluciones en el mismo sentido que la recurrida, cita la de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª) de 13 de octubre de 1998, Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6ª) de 12 de junio de 1996 y la de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de 13 de octubre de 1993 . En relación al apartado a) núm. 2 del fallo también se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, citando como resoluciones contrarias a la recurrida, las procedentes de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª), de 17 de mayo de 1999, Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª), de 6 de abril de 1995 y Audiencia Provincial de la Rioja de 7 de mayo de 2002, como resoluciones en el mismo sentido que la recurrida, cita la de la Audiencia Provincial de Jaén de 10 de septiembre de 1991 y Audiencia Provincial de Palencia, de 4 de mayo de 1998 .

   Utilizado en el escrito de preparación del recurso de casación, el cauce del interes casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

3. - Formulado en estos términos el recurso de casación, por lo que se refiere la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ).

   Al respecto conviene señalar que no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, la recurrente se limita a citar en relación con el apartado a) núm. 1 del fallo, como resoluciones en contra de la recurrida, las procedentes de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) de 26 de junio de 1993, Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14ª), de 25 de abril de 1994, Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) de 2 de octubre de 1995 y 9 de febrero de 1996, Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª, de 19 de junio de 1990, Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª), de 4 de julio de 1997, Audiencia Provincial de Almería, de 1 de febrero de 1993 y Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1ª) de 14 de diciembre de 1998; y como resoluciones en el mismo sentido que la recurrida, cita la de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª) de 13 de octubre de 1998, Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6ª) de 12 de junio de 1996 y la de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de 13 de octubre de 1993 ; y en relación al apartado a) núm. 2 del fallo, cita como resoluciones contrarias a la recurrida, las procedentes de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª), de 17 de mayo de 1999, Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª), de 6 de abril de 1995 y Audiencia Provincial de la Rioja de 7 de mayo de 2002, como resoluciones en el mismo sentido que la recurrida, cita la de la Audiencia Provincial de Jaén de 10 de septiembre de 1991 y Audiencia Provincial de Palencia, de 4 de mayo de 1998

   , sin llegar a identificar en ningún caso la doctrina dimanante de dos Sentencias procedentes de una misma Audiencia Provincial o Sección, frente a la doctrina contraria dimanante de otras dos Sentencias procedente de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000

   , lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y más específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interes casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación. Es por ello que el recurso incide en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC 2000, de preparación defectuosa, sin que puedan acogerse las manifestaciones de la parte recurrente, realizadas en el trámite de alegaciones previsto en el art. 483.3 de la LEC . en orden a la admisión del recurso interpuesto.

4. - Por lo que se refiere al interés casacional basado en la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el ordinal 3º del art. 483.2 de LEC de 2000 de inexistencia de interés casacional, pues basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a las doctrina del Tribunal Supremo alegada como infringida. La recurrente considera, que la comunidad de propietarios demandada no puede interpretar que las modificaciones llevadas a cabo por un copropietario alteran dicha configuración o estado exterior cuando estos últimos habían resultado previamente alterados por otro u otros copropietarios sin merecer por ello una reacción de la comunidad en igual sentido que la ejecutada contra la propia recurrente; citando en apoyo de su recurso Sentencias de esta Sala dictadas en relación a la aplicación del principio de buena fe y de igualdad en materia de propiedad horizontal; desconociendo la recurrente que la sentencia impugnada tras las valoración probatoria, considera que se ha realizado un cerramiento de cristal y aluminio que incrementa el volumen de la vivienda, cubriendo dicho cerramiento con una cubierta piramidal de vidrio, lo que hace que se haya incorporado al ático, parte de la terraza, resultando por ello que parte de la terraza, que es un elemento común del inmueble aunque su uso sea exclusivo de la recurrente, forma ya parte del apartamento, no considerando que dicha obra sea de carácter provisional ni quitable y no constando que la comunidad de propietarios concediera autorización para la realización de esa obra de ampliación y de conversión en parte habitable de lo que es en el titulo constitutivo terraza. No constituyendo la ratio decidendi de la sentencia recurrida, la existencia de otras alteraciones por parte de otros propietarios, cuestión esta, introducida en la sentencia impugnada como obiter dicta,recordando que el recurso de casación sólo cabe sobre la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, pero no sobre los "obiter dicta" de la misma (Sentencia de 30 de diciembre de 1999 (rec. 223/1995 ), Sentencia de 16 de julio de 2001 (rec. 1588/1996 ), Sentencia de 2 de noviembre de 2004 (rec. 2.978/1998 ) y Sentencia de 17 de marzo de 2006 (rec. 2717/2006 ), de tal modo que no cabe impugnar por esta vía extraordinaria las consideraciones, efectuadas a mayor abundamiento por la Audiencia.

   Por todo ello puede concluirse que, la Sentencia recurrida, no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una

   situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

5. - La irrecurribilidad en casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .

   En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica de la presente resolución, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la parte recurrente en el trámite de alegaciones prevista en los arts. 483.3. y 473.2 de la LEC. en orden a la admisión de los recursos interpuestos.

6. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede hacer expresa imposición de costas del presente recurso a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de Dª María Consuelo, contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de enero de 2004, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 476/03, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 430/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 Marbella.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas del recurso a la parte recurrente

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida comparecidas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.