ATS 1765/2007, 31 de Octubre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1765/2007 |
| Fecha | 31 Octubre 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil siete. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 3ª, en Rollo de Sala 2/07, en Procedimiento Abreviado 9/06, procedente del Juzgado de Instrucción 2 de Oviedo, se dicto sentencia el 22 de marzo del presente año, que condenaba a Jorge, Constanza Y Rafael, como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo en Rafael la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP, a las penas de: a Rafael tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 1.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días. A Jorge tres años y seis de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 1.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días. A Constanza multa de 1.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días, así como la clausura del local de su propiedad "La Divina Comedia" durante cinco años. Condenando a cada uno de ellos al pago de un tercio de las costas causadas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de Jorge y de Constanza, invocando como motivos los siguientes: 1) Vulneración del principio acusatorio que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Este motivo se invoca únicamente respecto de Jorge 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 3 ) Infracción de ley al amparo del artículo 849.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando la aplicación indebida del artículo 362.2 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, solicitando su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Julián Sánchez Melgar.
RECURSO FORMULADO POR Jorge
A) Como primer motivo de casación la recurrente sostiene que se han quebrado las garantías constitucionales del acusado ante la infracción el principio acusatorio dado que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas le imputa la tenencia de 111,38 gramos de hachís para su posterior venta, siendo condenado por un delito contra la salud pública en su modalidad agravada de venta en establecimiento abierto al público tipificado en el artículo 369.4 del Código Penal .
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El contenido esencial del principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al Órgano Jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o los introducidos por la defensa. Ello implica que no se puede condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación más severos.
Los términos fácticos únicamente pueden ser completados o aclarados con elementos accidentales que surjan de la prueba practicada ante el Tribunal y los jurídicos acogiendo una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el Tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos "y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo (STC 204/1988 recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso". (STS 20-3-01 ).
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En el escrito de acusación presentado por el Ministerio público, el segundo párrafo de la primera de las conclusiones dice: "efectuada una inspección en el interior del citado establecimiento, regentado por Jorge, se encontraron ocultos detrás de una pila de cajas de cervezas, en una repisa de la ventana 5 trozos de hachis con un peso total de 111,38 gramos perteneciente a dicho acusado y para su posterior venta". En el párrafo anterior se describe el establecimiento denominado "La Divina Comedia" donde acuden consumidores que se dirigen al tercero de los acusados a comprar droga. En la conclusión segunda califica los hechos en el apartado B como constitutivos de un delito contra la salud publica del articulo 368 segundo inciso y 369-4º CP, y en conclusión tercera imputa al recurrente los hechos que califica en el referido apartado B; dichas conclusiones son elevadas a definitivas en la vista oral.
Es obvio que no existe la discrepancia que se indica en el motivo y menos aún la vulneración que se denuncia, el factum expresa con detalle en qué consistía ese "ilícito tráfico" al que se dedicaba el acusado según la acusación y lo hace sobre la base de las pruebas practicadas. La sentencia de instancia razona en su Fundamento Segundo, apartado 8, que la parte hace una lectura defectuosa e interesada del escrito de calificación del Ministerio Público, siendo objeto de prueba los hechos que el Fiscal incardinaba en el tipo penal imputado; así y partiendo del hecho no discutido de que el recurrente regenta el bar "La Divina comedia" se practicó prueba en relación a la actividad que realizaba Rafael en el referido bar, asimismo en relación al tráfico y consumo de droga que se producía en el mismo; respecto a cuyos hechos la defensa pudo desplegar la prueba y contradecir la de cargo practicada y por tanto defenderse en el acto del juicio oral de aquella acusación por la que fue condenado.
Procede por tanto la inadmisión del motivo conforme a lo establecido en el art. 885.1º de la LECrim .
A) El motivo segundo viene a denunciar lo que consideran una ausencia de material probatorio de cargo que acredite la participación del acusado en el delito contra la salud pública por el que resulta condenado.
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Constituye doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia, además de constituir un principio del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental que se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente (STS 2089/2002 de 10 dic .) y se resuelve en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la realizada en el juicio (salvo el caso de las excepciones constitucionalmente admitidas) y que haya sido racionalmente valorada de forma expresa y motivada, con arreglo a las reglas de la lógica y de la experiencia (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).
De modo constante también ha expresado esta Sala que con arreglo a las normas contenidas en los artículos 297 y 717 de la LECrim . la declaración testifical de los agentes policiales en el plenario o juicio oral cumple las exigencias generales con arreglo a tales preceptos para ser reputada como prueba de cargo (SSTS 1924/1994 de 5 nov .).
En cuanto a la prueba indiciaria, como señala la Sentencia de esta Sala núm. 1445/03, de 30 de octubre
, se trata de una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y exige, como requisito esencial, la pluralidad de indicios convergentes en su dirección acreditativa, por lo que no es posible articular la impugnación desde la crítica a la capacidad deductiva de cada indicio, sin examinarlos de forma conjunta. La prueba indiciaria exige una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. (STS 21.1.2005 ) En el recurso de casación, a los fines de comprobar que se ha respetado la proscripción de la arbitrariedad, cuando se impugna la racionalidad del proceso valorativo, el análisis casacional implica verificar si el Tribunal sentenciador ha expresado materialmente esos razonamientos y si éstos formal y estructuralmente se ajustan a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia humana y a los conocimientos técnicos y científicos (cfr. STS 9-10-01 y 22 de mayo de 2001 ).
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Estas exigencias jurisprudenciales se cumplen escrupulosamente en la sentencia que se impugna, comprobándose en su Fundamento Segundo el acerbo probatorio con el que se contó para llegar al pronunciamiento inculpatorio. Y así en el apartado B se enumeran un total de indicios que convergen en la dirección acreditativa que, a través de un juicio deductivo de todos ellos, se explica razonadamente la deducción consecuencial a la que se llega, y así:
-A partir de las quejas vecinales que existen sobre consumo de droga en el local regentado por Jorge, dos agentes de la policía local, los nº NUM000 y NUM001, acuden al bar y se sientan como posibles clientes, observando que la mayoría de los clientes que se hallan en el mismo se encuentran fumando "porros". A los 10 minutos entra el tercer acusado en esta causa, Rafael, dirigiéndose a él los consumidores que hay en el bar y les vende trozos de hachís llegando a sacar una caja tipo pitillera y cortando un trozo de sustancia en la mesa del bar.
-Los agentes observan a Jorge que es consciente de lo que ocurría en el bar, consintiendo la venta y el consumo, incluso sirviendo a Rafael una cerveza en la mesa donde traficaba, sin que previamente le solicitara consumición, circunstancia que revela la presencia habitual de Rafael en el establecimiento.
-Asimismo observan la entrada de personas que permanecen en el bar el tiempo justo para adquirir la droga, y otras que permanecen en el establecimiento consumiendo hachís. Reconociendo a muchas de estas personas como consumidoras habituales de sustancias estupefacientes.
-Las sustancias encontradas en el bar ocultas detrás de una pila de cajas de cervezas, que resultó ser cinco trozos de hachís con un peso total de 111,38 gramos.
De estos datos, la Audiencia infiere que el acusado Jorge, que regentaba el bar, conocía la venta y consumo en el establecimiento. El razonamiento del Tribunal de instancia ha sido debidamente motivado, basado en pruebas suficientes y sin que la conclusión condenatoria pueda considerarse fuera de las leyes de la lógica y máximas de la experiencia por lo que no puede apreciarse infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En tercer lugar, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., se invoca infracción de ley por aplicación indebida del artículo 369.4 CP a Jorge . El uso del cauce casacional previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada a partir de la convicción que por el tribunal sentenciador se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad, sin que con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 920/2006, de 27 de septiembre y 936/2006, de 27 de septiembre de 2006 ).
Partiendo de que el motivo invocado exige un riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia combatida, el recurrente viene precisamente a cuestionar esa narración histórica asumida como probada por la Sala de instancia, insistiendo en que únicamente se le imputa la posesión de 111.38 gramos de hachís sin que conste su intención de distribuirlo en el establecimiento o su connivencia con el otro acusado. El probado conocimiento del acusado de las actividades de tráfico de estupefacientes en el establecimiento que regentaba propiciado por que se producían los hechos a la vista de todas las personas presentes, cumple los requisitos que exige la doctrina de esta Sala para aplicar el supuesto agravado del artículo 369.4 CP de existir intensificación del peligro para el bien jurídico protegido, que representa aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento y merced a la oportunidad que ello reporte, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes (STS de 21 de julio de 2003
, entre otras).
Los hechos declarados probados, incardinan inexcusablemente el tipo penal agravado de llevarse a cabo los hechos típicos en establecimiento abierto al público por los responsables del mismo. Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
RECURSO FORMULADO POR Constanza
La recurrente desarrolla conjuntamente con Jorge los motivos de casación expuestos en segundo y tercer lugar. En relación a la invocación de vulneración de la presunción de inocencia y reproduciendo la doctrina consignada en el Razonamiento Jurídico de esta resolución ha de señalarse que el tribunal de instancia contó con prueba de cargo suficiente y que en su Fundamento Tercero argumenta de forma razonada. Partiendo del hecho de que la recurrente era propietaria del establecimiento, al que acudía a limpiar a partir de las 7 de la tarde, donde se practicó dos actas de intervención con motivo de la aprehensión de sustancias estupefacientes en el mismo día siguiente a los hechos, concluye el tribunal que conocía la venta y consumo de drogas en el mismo, razonando lo impensable que sería no percatarse de lo que ocurría en el bar, que le ocultase su hermano el tráfico que se producía, siendo perceptible por los restos de colillas y el olor característico de esa sustancia que se percibía notoriamente en el bar, lo que acontecía habitualmente.
Por tanto el razonamiento inculpatorio del Tribunal de instancia ha sido debidamente motivado, basado en pruebas suficientes y sin que la conclusión condenatoria pueda considerarse fuera de las leyes de la lógica y máximas de la experiencia por lo que no puede apreciarse infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .
Por ultimo también invoca como motivo de casación infracción de ley por aplicación indebida a Constanza del tipo penal del artículo 369.2 . Reiterando como ya se ha señalado que el cauce casacional previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en dicha norma pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, y por tanto conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia.
En cuanto a la agravación específica del art. 369.2º CP, esta Sala ha declarado que el fundamento material de la misma está en el mayor peligro que representa para la salud pública, como bien jurídico protegido, el aprovechamiento de las facilidades que tienen ciertas personas en determinados lugares para realizar los actos de tráfico tipificados en el delito base del art. 368 CP . Es precisa, pues, una doble exigencia referida al lugar como también y muy principalmente a la condición de quién realiza el hecho punible (STS de 20-11-2001 ).
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Según los hechos declarados probados por la Sentencia que aquí se impugnan, de cuya inalterabilidad debemos partir, la acusada, era la propietaria del establecimiento donde se traficaba sustancias estupefacientes conociendo este comercio ilícito que se llevaba a cabo en su interior. En el caso enjuiciado, pues, concurren los requisitos que la agravación específica del art. 369.2º CP exige, ya que el bar al que se refieren los hechos probados es un establecimiento público, y la acusada era su propietaria al que acudía habitualmente por la tarde a realizar las labores de limpieza, sin que para su apreciación, como señala la jurisprudencia de esta Sala, sea preciso que todos los implicados participen directamente en los actos de comercio o difusión de la droga.
Por tanto, la agravante citada, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, ha sido correctamente apreciada, incurriendo así el motivo en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim .
Conforme a lo expuesto,
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
