ATS 1763/2007, 25 de Octubre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1763/2007 |
| Fecha | 25 Octubre 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil siete. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 1ª, en Rollo de Sala 3/07, procedente del Juzgado de Instrucción 9 de Bilbao, causa Procedimiento Abreviado 121/06, se dictó sentencia el 22 de febrero del presente año, que condenó a Diego como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión y multa de 1200 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales. La pena privativa de libertad se sustituye, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 CP por la expulsión de Diego del territorio español, no pudiendo regresar en un plazo de diez años desde que se haga aquella efectiva, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena impuesta.
Por la representación procesal de Diego, se interpuso recurso de casación contra la referida sentencia invocando los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim., alega error en la apreciación de la prueba basada en documentos. 2º) Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., invoca vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 CE. 3º ) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, en relación con el art. 89 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, solicitando su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Julián Sánchez Melgar.
Se formaliza por la representación procesal de Diego recurso de casación, alegando como primer motivo, al amparo del art. 849.2º LECrim ., error en la apreciación de la prueba. Sostiene el recurrente que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, designando al efecto el acta de entrada y el atestado policial.
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Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2º de la LECrim ., es decir, un documento con carácter vinculante, con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la pericial, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.
Además, el documento designado, siempre con carácter vinculante, no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción de acuerdo con lo previsto en el art. 741 de la LECrim . Por supuesto, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.
Es evidente, pues, que el atestado policial no puede permitir su consideración de documento a efectos de la acreditación del error que se denuncia, pues el mismo tiene simplemente valor de denuncia, por lo que difícilmente puede permitir basar error alguno. Y en relación al acta levantada por el Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro acordada por el Juzgado de Instrucción competente, ha de señalarse que contrariamente a lo que se dice en el recurso, al folio 28 se menciona el hallazgo de todos aquellos instrumentos y sustancias que se recogen en el relato de hechos probados de la sentencia que se impugna. En consecuencia ni el atestado constituye un documento con carácter vinculante para el Tribunal enjuiciador que permita basar el alegado error en la apreciación de la prueba ex art. 849.2º LECrim ., ni consta que en la Sentencia se haya llevada a cabo por el Tribunal de instancia una valoración de la prueba que no esté en consonancia con el acerbo probatorio practicado y específicamente con lo hallado en el domicilio del recurrente, concordante con lo descrito en el acta levantada al efecto en la diligencia de entrada y registro que se practicó.
Por todo ello, resulta manifiesta la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el artículo 885.1º LECrim .
A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución por falta de prueba de cargo.
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Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006 ).
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:
-Declaración testifical de los agentes de policía municipal de Bilbao con nº profesional NUM000 y NUM001, que manifestaron cómo cuando se encontraban custodiando una habitación contigua a la ocupada por el acusado, observaron cómo éste salía de su habitación con una pequeña bolsa entre las manos, y al percatarse de la presencia de los agentes, de forma nerviosa y precipitada, salió corriendo al cuarto de baño cuando le dieron el alto, a la vez que intentaba deshacerse de la bolsa que llevaba arrojándola al suelo, recogiéndola el agente nº NUM000 .
-El informe del Servicio de Laboratorio de Sanidad adscrito a la Subdelegación del Gobierno analizó el contenido de dicha bolsa que resultó ser 5,491 gramos de heroína con una concentración del 1,5%.
La diligencia de entrada y registro practicada en la habitación del acusado en su presencia y del Secretario Judicial donde se halló: una balanza de precisión, un sobre de Manicol (sustancia destinada para el "corte" de estupefacientes), y dos recortes de plástico conteniendo lo que resultó ser cocaína en cantidad de 0,596 gramos y con una concentración del 15,2.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente conocía que estaba transportando droga.
La representación procesal del recurrente formula el motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con el art. 89 del CP .
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Alega el recurrente que en la sentencia impugnada se acuerda la expulsión del acusado sin haber celebrado la preceptiva comparecencia para que el recurrente fuera oído en orden a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión, solicitud formulada por el Fiscal ex novo en sus conclusiones definitivas. Asimismo, alega que la medida sustitutoria es desproporcionada al haber cumplido ya el acusado casi la mitad de la pena de prisión impuesta. B) Al regular la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a seis años por la expulsión del territorio español, tratándose de extranjeros no residentes legalmente en España, el vigente art. 89
C.P . establece con carácter general esa mutación como imperativa, sin referirse a la audiencia previa del condenado.
Pero la jurisprudencia de esta Sala viene propugnando una lectura constitucional de aquel precepto (véanse sentencias de 7/6/2005 y 11/10/2005, con cita de otras anteriores) porque: a) En la regulación actual se encuentran elementos que requieren una apreciación previa, como es el relativo a la calificación de ilegal de la residencia en España. b) La redacción vigente exige atender a la naturaleza del delito. c) La sustitución infundada puede afectar negativamente a la función de prevención general de la pena e incluso a sus efectos resocializadores. d) La expulsión puede entrar en conflicto con otros derechos fundamentales como los reconocidos en el art. 15 de la Constitución (CE ), al ponerlos en grave peligro de violación; o enfrentarse con la protección familiar a que se refieren los arts. 8 y 12 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el art. 39 CE . lo cual, con arreglo a los derechos a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión, que reconoce el art. 24 CE, requiere una oportunidad de toma de postura, de alegaciones e incluso de pruebas (STS 31-5-06 ).
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La sentencia impugnada condenó al recurrente a la pena de tres años y tres meses de prisión y multa; el Ministerio Fiscal como consta en el acta de juicio oral, en sus conclusiones definitivas solicitó su sustitución por la expulsión; y si bien la posibilidad del acusado de decir la última palabra no constituye propiamente la audiencia a efectos de la expulsión, la no exigencia de esta audiencia en la actual regulación legal y las circunstancias concurrentes deben ponderarse a los efectos de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión. Y en el presente supuesto ya al formular el Fiscal sus conclusiones antes del juicio oral solicitó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado, lo que propició que la defensa se pronunciase al efecto y así señaló que el acusado tenía cierto arraigo en España, por tener novia aquí, es decir, que hubo debate, conocía el recurrente que la condena por los hechos imputados llevaba aparejado la sustitución de la pena de prisión por la expulsión y se le oyó al respecto. Por tanto, no se vulneró las garantías constitucionales de defensa del recurrente sobre la solicitud de expulsión instada preceptivamente por el Ministerio Público.
En relación a la alegación que se formula de ser desproporcionada la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión por haber cumplido el penado casi la mitad de la pena de prisión impuesta, consta en las actuaciones que se acordó la prisión provisional del acusado mediante Auto de 28 de abril de 2006, y mediante el Auto de 27 de septiembre del mismo año se ratifica su situación de libertad provisional, es decir, en ningún caso el acusado por esta causa permaneció en prisión más de cinco meses, tiempo muy alejado de la mitad que se señala y que como presupuesto fáctico que se alega para invocar la desproporción de la medida sustitutoria, carece de todo fundamento.
Todo ello determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Conforme a lo expuesto
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a los recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
