SAP Alicante 188/2012, 29 de Marzo de 2012
| Ponente | ENCARNACION CATURLA JUAN |
| ECLI | ES:APA:2012:901 |
| Número de Recurso | 491/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 188/2012 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 6ª |
Rollo de apelación nº 491/11
Juzgado de Primera Instancia nº 1 Denia
Autos nº 343/03
S E N T E N C I A Nº 188/12
Iltmos. Srs.
Presidente: D. José María Rives Seva.
Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.
Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante, a veintinueve de Marzo de dos mil doce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 491/11 los autos de Juicio Ordinario nº 343/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante D. Carlos Manuel que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Francisca Marcilla Gallego y defendido/a por el/la Letrado Don/ña José Font Serrat y siendo apelada la parte demandada DON Ángel y Reyes representados por el/la Procurador/ra Don/ña Luis M. González Lucas y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Vicente Soler Buigües.
ANTECEDENTES DE HECHOS.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 343/03 en fecha 23 de Abril de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Desestimar la demanda formulada por D. Carlos Manuel contra D. Ángel y Doña Reyes . Con expresa condena de las costas procesales a la parte demandante."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 491/11.
En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 27 de marzo de 2012.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
Ejercitaba la parte demandante D. Carlos Manuel en la presente demanda una acción negatoria de servidumbre de aguas y acumuladamente una acción de demolición de las obras ejecutadas por los demandados al considerarlas ilegalmente construidas. Fundaba la parte actora su pretensión en el hecho de haber construido los demandados un muro de contención en el linde con su propiedad, cuya altura infringe los límites establecidos en la normativa urbanística y en la licencia de construcción concedida, no habiendo guardado el correspondiente retranqueo; además de haber rellenado la parcela con escombros dirigida a elevar la línea natural del suelo de la parcela para hacer una terraza elevada; señalando que el abancalamiento originario viene determinado por la base del muro de contención. Indicando seguidamente que en dicho muro se han realizado orificios de drenaje para permitir la evacuación de aguas pluviales, lo que supone que las aguas se canalizan a la parcela de su propiedad; siendo el drenaje de las aguas el que provoca el encharcamiento debido a la altura del muro de contención y la presión con que se evacua el agua.
La sentencia de fecha 23 de abril de 2011 desestima las pretensiones del demandante por cuanto que, en primer lugar el muro de contención ejecutado por los demandados tiene orificios sin que estos constituyan una salida de agua a presión sino que se trata de una solución constructiva dirigida a evitar el desmoronamiento del muro por el empuje del terreno derivado de la filtración de las aguas pluviales, orificios que igualmente existieron en el muro de mampostería existente, sin que conste acreditada la realización de obra alguna de encauzamiento de aguas pluviales al fundo colindante; y en segundo lugar el citado muro, no constituye una edificación, ni vulnera las distancias entre copropiedades que recoge el Código Civil, pues se limita a marcar el límite entre propiedades y retranquear el muro afectaría al elemento delimitador de dicho linde. Entendiendo que la prueba aportada por la parte actora concretamente la pericial practicada se refiere a un supuesto incumplimiento de la normativa urbanística, pese a lo cual se obtuvieron las correspondientes licencias por parte del Ayuntamiento de Teulada y estos actos administrativos solo pueden ser impugnados en vía contenciosa, y respecto del informe del inspector de obras del Ayuntamiento, es de abril de 2001 y por tanto anterior a la concesión de las licencias de construcción del muro y de rehabilitación de la vivienda de los demandados.
Frente a la citada resolución se alza en apelación la parte demandante alegando en primer término la existencia de predeterminación del fallo por parte del juzgador de instancia, en virtud del contenido del fundamento de derecho primero de la sentencia que se recurre. Sin embargo tal alegación no puede merecer favorable acogida, por cuanto que si bien no compartimos y nos parecen del todo punto inadecuadas las alegaciones que efectúa el juzgador de instancia en dicho fundamento, respecto de cuestiones ya resueltas en sentencia por este superior jerárquico; lo cierto es que las mismas en ningún momento predeterminan el fallo ni hacen dudar en absoluto de la imparcialidad y objetividad del juzgador de instancia. Y si la parte demandante ahora recurrente tenía dudas de dicha imparcialidad bien pudo ejercitar la correspondiente recusación, lo que no efectuó, de ahí que carezca de transcendencia todas las manifestaciones vertidas tanto en relación a dicha cuestión como a las relativas a la legitimación activa.
Opone en segundo término la apelante el error en que incurre el juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada. Efectivamente ha quedado acreditado que:
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los demandados en el año 2001 realizaron vertidos de escombros en la parcela de su propiedad, careciendo de licencia para ello, por lo que el Ayuntamiento lo consideró constitutivo de infracción urbanística, iniciándose el correspondiente procedimiento sancionador (doc. nº 3 y 3 bis de la demanda), no siendo las mismas susceptibles de legalización (folio 207)
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que en el año 2002 los demandados solicitaron licencia para la construcción de un muro de contención de 1'50 metros de altura y 23 metros de ancho en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, a realizar a 3 metros del linde de la parcela (folios 242 a 250); emitiendo el arquitecto técnico municipal informe favorable, por lo que les fue concedida licencia en diciembre de 2002 por el Ayuntamiento. (doc. nº 1 de la contestación y folios 251 a 253). Con fecha 12.2.03 los demandados solicitaron el cambio de ubicación del muro, indicando que el mismo se haría sobre el linde y no a tres metros como se había solicitado y concedido (doc. nº 3 de la contestación y folio 254).
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Igualmente en marzo de 2003 se les concedió licencia para la rehabilitación y ampliación de la vivienda (doc. nº 2 de la contestación).
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Con fecha 10 de marzo de 2008, el Jefe del Área de Obras, Urbanismo y medio Ambiente del Ayuntamiento de Teulada, informa que mediante resolución de fecha 6 de marzo de 2008 se ha procedido a incoar expediente legalizador de las obras por muro de contención al linde de la parcela colindante, que no se ajusta a la licencia que fue otorgada el 4 de diciembre de 2002 (folio 154). Por su parte el inspector de obras del referido Ayuntamiento se manifiesta en el mismo sentido indicando que se permite las plataformas de nivelación de la parcela que junto a los lindes no podrán situarse a más de 1.50 m. por encima o mas de 2.20 m. por debajo de la cota natural del linde (art. 46.4.4 y 73g de la Ordenanza), levantándose acta de inspección a las referidas obras por no ajustarse a la licencia concedida y a las Ordenanzas de Policía y Usos (folio 209).
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resulta del informe técnico aportado con la demanda y de las fotografías que obran al mismo, que el muro de contención construido por los demandados lo fue sobre el muro de mampostería que servía de linde a las fincas y tiene una altura de 3'48 m. en su extremo izquierdo y de 2.35 m. en su extremo derecho. Según el referido informe los orificios del muro tienen por objeto el drenaje del agua que se pueda acumular en las tierras que contiene, que según la normativa municipal las vallas alrededor de las parcelas, en caso de existir desnivel, podrá ir escalonado pudiendo alcanzar una altura máxima de 2 m. y que los muros de contención que se eleven sobre el terreno mas de un metro, solo se podrá realizar una valla de protección de altura máxima 1.20 m. y que en ningún caso sobrepasarán los 2 m. de altura.
Sin embargo no ha quedado acreditado que se continuase con el vertido de escombros o tierra en la parcela de los demandados con posterioridad a aquella denuncia, ni ha quedado acreditado que se haya nivelado el terreno a la altura del muro formando una terraza, como pretende la parte demandante tanto en su demandada como en el presente recurso.
Respecto de la acción negatoria de servidumbre que ejercita la parte actora, es de señalar que como ya recogió esta Sala en sentencia de fecha 14 de octubre de 2008, con remisión a otra de la misma Sala de fecha 3 de octubre de 2006:
" En el Código Civil nos encontramos con dos tipos de servidumbres en materia de aguas.
La servidumbre legal de aguas regulada en el artículo 552 y a cuyo tenor los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior...
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